PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000725-22.2012.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ALEXANDRA QUEIROS MARINHO |
| Advogado(s): NILTON DE SENA OLIVEIRA registrado(a) civilmente como NILTON DE SENA OLIVEIRA |
| APELADO: BANCO ITAU SA |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO |
Inicialmente, a parte autora requer, na peça recursal, a manutenção do beneficio da gratuidade da justiça.
Registre-se tal deferimento em juízo de origem, não implica em sua necessária manutenção em grau recursal. Contudo, extrai-se do caderno processual a parte autora preencheu os pressupostos legais à manutenção do benefício da gratuidade da justiça diante da presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos exclusiva da pessoa natural, não desconstituída pela parte ré, e não havendo indícios em sentido contrário nos autos.
Portanto, com lastro na presunção legal que milita em favor da parte autora, não desconstituída pela parte ré, não há como, neste momento processual, imputar-lhe a obrigatoriedade do recolhimento do preparo recursal.
Assim, o Apelo é tempestivo e atende, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.
O cerne da insurgência recursal versa sobre se cobrança reincidente de valor não reconhecido lançada no cartão de crédito de titularidade da autora, mesmo após a intervenção do PROCON e posterior estorno pelo réu, configura defeito na prestação do serviço bancário e enseja indenização por danos moral e material.
Pois bem. A insurgência recursal merece parcial acolhimento. Explico.
De logo, esclareço a relação travada entre as litigantes é de consumo, pois a autora celebrou, na condição de destinatária final, contrato de cartão de crédito com o réu incidindo, então, todo o plexo de normas, princípios e garantias encartados no Código de Defesa do Consumidor, inclusive, a inversão do ônus da prova, nos exatos termos da norma extraível do art. 6º, VIII, do CDC.
Noutro giro, assentada a aplicação do microssistema consumerista à situação sub judice, segundo norma que se debulha do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor do serviço é objetiva, restando desconfigurada se comprovada a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de um terceiro. In verbis:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Para mais, não há de se olvidar a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço é decorrente da Teoria do Risco do Empreendimento, segundo a qual os fornecedores de produtos e serviços têm o dever legal de responder pelos fatos provenientes das suas atividades independentemente do elemento subjetivo (culpa/dolo), cabendo, em contrapartida ao consumidor a prova dos danos sofridos e do nexo de causalidade com a conduta do fornecedor, sob pena de imposição de uma prova negativa. Nesta trilha, é a lição do sempre festejado mestre Sérgio Cavalieri Filho:
“[…] o consumidor não fica dispensado de produzir prova em juízo. Embora objetiva a responsabilidade do fornecedor, é indispensável para configurá-la a prova do fato do produto ou do serviço, isto é, da efetiva ocorrência de um acidente de consumo, ônus do consumidor. O que a lei inverte (inversão ope legis), repita-se, é a prova quanto ao defeito do produto ou do serviço. [...] Não basta, portanto, ao consumidor, simplesmente alegar a existência de um acidente de consumo sem fazer prova de sua ocorrência, mesmo porque não cabe ao fornecedor e nem a ninguém fazer prova de fato negativo.” (Programa de Responsabilidade Civil, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 635/636).
Por conseguinte, na seara consumerista, não se isenta o consumidor de comprovação do nexo causal e do dano sofrido. À propósito:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - PAGAMENTO EM CASA LOTÉRICA - FALTA MOMENTÂNEA DE TROCO - BUSCA DE VALORES EM OUTRO CAIXA - AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ÔNUS DA PROVA - INCUMBÊNCIA DO CONSUMIDOR DE DEMONSTRAR OS DANOS AFIRMADOS E O NEXO DE CAUSALIDADE -COMPROVAÇÃO DOS DANOS MORAIS ALEGADOS - NECESSIDADE - Não configura falha na prestação de serviços o pedido, ao cliente, do aguardo de alguns instantes para a busca de troco em outro caixa de atendimento, fato cotidiano e aceitável pelos limites da razoabilidade - Consoante as regras de distribuição legal do ônus da prova adotadas pelo Código de Defesa do Consumidor, o consumidor que propõe demanda indenizatória afirmando-se vítima de defeito de serviço tem o ônus de comprovar dois dos elementos da responsabilidade civil fundada no artigo 14 do CDC, quais sejam, o dano e a relação de causalidade entre ele e o serviço reputado defeituoso - Há que julgar improcedente o pleito indenizatório deduzido pelo consumidor, se este não se desincumbe do ônus de provar os danos afirmados. (TJ-MG - AC: 10000212685333001 MG, Relator: Fernando Lins, Data de Julgamento: 04/05/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022). Grifos acrescidos.
RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. QUEIMA DE LEDS DO APARELHO DE TELEVISÃO. DANO MATERIAL E NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADOS. Consumidor alega que em razão da oscilação de energia elétrica seu televisor sofreu danos (leds queimadas) e precisou ser levado à assistência técnica Pretende a condenação da requerida no pagamento do valor do produto conforme nota fiscal. Sentença de improcedência que deve ser mantida. Sem prejuízo da relação de consumo existente entre as parte o consumidor tem o dever de provar minimamente a tese trazida com a inicial, provando os fatos constitutivos do seu direito, o que não se fez. Prints de conversa de celular e nota fiscal do televisor insuficiente à comprovação do nexo causal. Ausência de laudo técnico e demais documentos que comprovariam a queima das leds do televisor e o nexo causal e não foram apresentados, apesar de ter sido deferido prazo para tanto. Ônus probatório do qual o recorrente não se desincumbiu. Prova ao alcance do consumidor. O fato de se tratar de relação de consumo não induz à automática inversão do ônus da prova. Tese recursal que não infirma as razões de decidir. Hipótese em que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 46, da Lei 9.099/95. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - RI: 10085764020208260009 SP 1008576-40.2020.8.26.0009, Relator: Daniella Carla Russo Greco de Lemos, Data de Julgamento: 23/10/2021, 7ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 23/10/2021). Grifos acrescidos.
Assentadas as premissas acima, de uma detida análise do caderno processual deflui-se efetivamente houve, em duas oportunidades, nas faturas vencidas em 05.01.2011 e 05.06.2011, o lançamento de cobrança por compra parcelada no valor de R$219,00 (duzentos e dezenove reais) nas faturas do cartão de crédito de titularidade da parte autora, conforme docs. dos IDs ns. 89997036 e 89997037, a qual a autora afirma não ter contratado.
A latere, é indene de dúvida dos autos que, por conta da cobrança não reconhecida lançada na fatura vencida em 05.01.2011, a autora formalizou uma primeira reclamação administrativa perante o PROCON, de acordo com os docs. dos IDs ns. 89997039 e 89997040.
Para mais, infere-se o valor da compra não reconhecida foi estornado pelo réu da fatura com vencimento em 05.01.2011. Contudo, a cobrança voltou a ser lançada em fatura mensal, dando azo a uma nova reclamação administrativa perante o PROCON, oportunidade em que o réu, em resposta à segunda reclamação administrativa, relatou que o novo lançamento da cobrança na fatura com vencimento em 05.06.2011 decorreu, de forma não justificada e não comprovada, por uma alegada conduta atribuível à autora e ao estabelecimento de compra por não terem enviado ao réu, respectivamente, carta de cancelamento e crédito ao Itaucard, conforme doc. do ID n. 89997042.
Ainda, pela justificativa não ser plausível e dando concretude ao acordo na primeira oportunidade celebrado, o réu promoveu, por mais uma vez, à exclusão da cobrança indevida da fatura da autora.
A latere, a jurisprudência pátria reconhece o instituto do desvio produtivo do consumidor como categoria autônoma de dano imaterial, passível de indenização sempre que o fornecedor, por falha na prestação do serviço, compelir o consumidor a mobilizar tempo, energia e recursos pessoais para resolver um imbróglio cuja origem lhe é alheia, o que ocorreu in casu.
Ademais, a simples ausência do apontamento dos dados da autora no órgão de restrição, por si só, não impede o reconhecimento do dano moral, pois é cediço que a lesão extrapatrimonial decorre, também, da perturbação injusta ao equilíbrio psíquico e à organização da vida privada da consumidora, nos moldes fáticos retratados no caderno processual.
No caso em comento, a autora, após reclamação administrativa formulada perante o PROCON que resultou no reconhecimento de a cobrança ser indevida com seu estorno, voltou a ser cobrada administrativamente pela mesma dívida já reconhecida como inexistente, que sequer poderia ter sido lançada dada a não realização da compra, cujo não pagamento ensejaria apontamento de seus dados nos cadastros de restrição ao crédito e compeliu a autora a deslocar-se ao PROCON para realização de nova reclamação administrativa. Desta maneira, não se tratou de um mero aborrecimento, mas de abuso contratual e desorganização sistêmica, praticada por instituição bancária que detém controle pleno sobre o lançamento de dados no seu sistema comercial.
À vista das considerações postas, a situação vivenciada pela autora ultrapassou a esfera do mero dissabor, uma vez que houve falha no atendimento, ao efetuar cobrança indevida em duas oportunidades, sendo em uma segunda vez após o reconhecimento da ilicitude da cobrança perante o órgão administrativo de proteção ao consumidor, fatos que geraram o abalo moral, não podendo, igualmente, olvidar o caráter educativo a evitar que situações similares ocorram, contribuindo para o aperfeiçoamento dos procedimento de cobrança da parte ré.
Corroborando:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLANO DE TELEFONIA CELULAR. COBRANÇA INDEVIDA NAS FATURAS . DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FORMALIZADO PERANTE O PROCON. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. INSISTÊNCIA NA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS . ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. AUTORA QUE DESPENDEU ESFORÇO E TEMPO ÚTIL PARA TENTAR SOLUCIONAR A SITUAÇÃO. INÉRCIA DA RÉ EM RESOLVER O PROBLEMA . NÃO CUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO NA VIA EXTRAJUDICIAL, PERANTE O PROCON. SITUAÇÃO VIVENCIADA PELA APELANTE QUE SUPERA O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO. TRANSTORNO E PERDA DE TEMPO ÚTIL. DEVER DE INDENIZAR . QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - Apelação: 50049518320228240018, Relator.: Selso de Oliveira, Data de Julgamento: 21/11/2024, Quarta Câmara de Direito Civil). Grifos acrescidos.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AQUISIÇÃO DE SOFÁ. VÍCIO DO PRODUTO . ACORDO EXTRAJUDICIAL FIRMADO ENTRE AS PARTES, APÓS RECLAMAÇÃO DA AUTORA PERANTE O PROCON, DE DEVOLUÇÃO DO VALOR DESEMBOLSADO COM A AQUISIÇÃO. DESCUMPRIMENTO PELA RÉ. SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTE O PLEITO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS E IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSURGÊNCIA DA AUTORA . PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÁLISE PREJUDICADA. PROVIMENTO DO RECURSO . PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 488 DO CPC/2015. MÉRITO . INSISTÊNCIA NA PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. AUTORA QUE DESPENDEU ESFORÇO E TEMPO ÚTIL BUSCANDO SOLUCIONAR A SITUAÇÃO . INÉRCIA E DESCASO DA RÉ EM RESOLVER O PROBLEMA. NÃO CUMPRIMENTO DO ACORDO FIRMADO, APÓS RECLAMAÇÃO PERANTE O PROCON. SITUAÇÃO VIVENCIADA PELA APELANTE QUE SUPERA O MERO ABORRECIMENTO. TRANSTORNO E PERDA DE TEMPO ÚTIL PELA CONSUMIDORA . PRESENÇA DO ABALO ANÍMICO. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE . ÔNUS SUCUMBENCIAL. REDISTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS DESCABIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO .(TJ-SC - Apelação: 0300765-21.2017.8.24 .0045, Relator.: Selso de Oliveira, Data de Julgamento: 24/08/2023, Quarta Câmara de Direito Civil). Grifos acrescidos.
Noutro giro, no que toca ao quantum a ser arbitrado a título de dano moral há de ser valorado, repise-se, que a autora viveu momentos de apreensão com a possibilidade de ter o apontamento dos seus dados nos órgãos de restrição ao crédito por dívida indevida, de angústia em decorrência dos atos praticados pela parte ré e perda de tempo útil visando a solução do imbróglio para o qual não contribuiu ou deu causa, necessitando buscar o PROCON em sua segunda oportunidade pelo não cumprimento do acordado por parte do réu.
Ainda, no que tange à valoração do valor indenizatório, tal questão apresenta-se como uma das mais intrincadas ao julgador, face a inexistência de parâmetros objetivos para sua fixação, devendo o julgador valer-se de critérios definidos doutrinária e jurisprudencialmente, tais como o caráter retributivo/punitivo da condenação, o princípio da razoabilidade, a gravidade da conduta do ofensor, o efetivo dano e suas consequências e as condições econômicas do ofensor e do ofendido.
Dito isso, resta evidente que no caso de dano moral, o valor da indenização é meramente estimativo e na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização.
Melhor ilustrando a função do dano moral, oportuno mencionar a lição de Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7 Responsabilidade Civil, 25ª edição, Editora Saraiva, 2011, p. 125/126):
“[…] pois como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento.
Fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional. A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade etc.”
In casu, o valor de R$3.000,00 (três mil reais), mostra-se acertado e razoável, considerada toda a situação retratada no caderno processual e acima aclarada, alcançando, portanto, o imperioso caráter compensatório e punitivo da indenização, posto que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com isso, atendendo às peculiaridades do caso e em consonância, inclusive, com entendimento da Colenda Segunda Câmara Cível em casos similares, entendo cabível o arbitramento da verba a título de indenização por dano moral na quantia citada acima de R$3.000,00 (três mil reais), como o valor próximo do justo, o qual se mostra capaz de compensar, indiretamente e na medida dos fatos apurados, os sofrimentos e desgastes emocionais advindos à parte autora, e trazer a punição e educação suficiente à agente causadora.
Em um segundo momento, quanto ao dano material, sabe-se que consiste em uma lesão causada aos bens e/ou direitos da pessoa física ou jurídica e que venha acarretar diminuição do seu acervo patrimonial, sendo certo que uma vez ocorrendo a violação deste patrimônio, fica o agente violador obrigado a repará-la.
É imprescindível para o ressarcimento do dano material a efetiva demonstração dos prejuízos alegados, pois não são presumíveis e objetivam a recomposição da efetiva redução patrimonial, visando o retorno ao status quo ante.
Portanto, a autora/apelante tem o ônus de provar as perdas materiais.
Lado outro, minudente verificação da peça recursal demonstra que a autora/apelante sustenta sua perda material, mas não comprovou que tenha adimplido as cobranças que não reconhecia, principalmente por esta ter sido estornada, nas duas oportunidades, anteriormente à quitação das faturas.
Dessa forma, entendo descabível a condenação da parte ré/apelada ao pagamento de indenização a título de danos materiais, já que não comprovados em sua existência e quantificação, não tendo a autora/apelante se desincumbiu do ônus que lhe cabia, segundo norma extraível do art. 373, I, da Lei Adjetiva Pátria.
Por fim, em razão do provimento parcial do Apelo da autora, há que se reconhecer a sucumbência recíproca dos litigantes, razão pela qual reequaciono a verba honorária sucumbencial para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da condenação, devendo o valor ser rateado em partes iguais, ficando suspensa a exigibilidade para a parte autora, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de:
A) Conhecer do Apelo da autora e dar-lhe provimento para reformar, em parte, a sentença a quo e:
A.1) Arbitrar indenização a título de dano moral no valor de R$3.000,00 (três mil reais) que deverá ser atualizado pelo INPC, a partir do arbitramento, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (data da segunda cobrança indevida) até a data do início da vigência da Lei n. 14.905/24, quando após apenas incidirá a SELIC até o efetivo pagamento;
A.2) Reconhecida a sucumbência recíproca, reequacionar os honorários advocatícios de sucumbência para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da condenação, devendo o valor ser rateado em partes iguais, ficando suspensa a exigibilidade para a parte autora, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC; e,
A.3) Condenar as partes a arcarem com as custas processuais de forma pro rata, restando suspensa a exigibilidade em relação à autora.
Sala das Sessões, de de 2025.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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