PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA

Apelação Cível. Ação Monitória. Embargos monitórios julgados intempestivos. Preliminares. Inexistência de erro grosseiro, no que se refere a interposição do presente recurso, considerando que cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos (§ 9º, art. 702, CPC). Registre-se que, ainda que se considerasse o agravo de instrumento como recurso cabível, aplicar-se-ia o princípio da fungibilidade, em busca da primazia do mérito. Inocorrência de ausência de dialeticidade, pois houve enfrentamento dos argumentos aduzidos como razão de decidir, garantido, assim, a dialética processual. Preliminares rejeitadas. Mérito. O acesso ao sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe), através da aba de acesso dos autos, por advogado que possui procuração com fim específico de atuar na respectiva ação, não equivale à carga do processo, como se físico fosse, e, por consequência ficar intimado de todos os atos processuais, até então praticados. No caso em tela, apesar da apelante ter outorgado procuração com poderes para atuar especificamente na presente demanda (Ação Monitória), não se pode aplicar a teoria do comparecimento espontâneo para tornar válida a citação e, por consequência, reconhecer a intempestividade dos embargos monitórios, em razão do simples acesso aos autos eletrônicos, pelo advogado da recorrente, ou, ainda, por se considerar a data da assinatura da procuração. Ressalte-se que a referida procuração não possui poder especial para receber citação (art. 105 do CPC), caso em que deveria ter sido esperada a juntada aos autos do mandado citatório, realizado na pessoa da apelante, para a deflagração do prazo de defesa. Registre-se que a citação é uma ato formal, e a sua dispensa deve ocorrer em situações excepcionais, em que, com base em critério objetivo, a ciência da parte for tida por efetivamente inequívoca. A Lei nº 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, autoriza a citação por meio eletrônico (art. 9º), observadas as formas e as cautelas do art. 5º que considera realizada no dia em que o citando efetivar a consulta eletrônica do teor da citação, certificando-se nos autos a sua realização, o que não ocorreu no presente caso. Assim, o simples acesso ao sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe), através da aba de acesso dos autos, por advogado que possui procuração sem fim específico de receber citação, não alcança a finalidade do ato citatório (dar ciência e possibilitar a defesa). Recurso provido para declarar a nulidade da sentença e reconhecer a tempestividade dos embargos monitórios, determinando o retorno dos autos para apreciação dos referidos embargos monitórios pelo r. Juízo a quo e prosseguimento do feito.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Rejeitada Preliminar - Unânime Dado Provimento - Unânime Presente o Bel. Isac de Oliveira

Salvador, 5 de Novembro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A presente Apelação Cível foi interposta por EUDA FERREIRA DE MENEZES em face da Sentença prolatada pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais, Registro Público e Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso que, nos autos da Ação Monitória nº 8002550-93.2018.8.05.0191, ajuizada por JEREMIAS DOS SANTOS ROCHA – ora apelado – reconheceu a intempestividade “dos embargos monitórios e o não pagamento pela ré, CONSTITUO de pleno direito, o mandado monitório em mandado executivo judicial, conforme prescreve o art. 701, § 2º, do CPC” (fls. 292/296).

Em suas razões (fls. 323/339) alega que “a procuração que a apelante passou ao advogado que acessou aos autos, não continha poderes para receber citação, cola-se abaixo o Instrumento extraído do ID 17917237” e que os poderes outorgados, especificamente, foram para atuar nos autos da ação nº 8002550-93.2018.8.05.0191, não constando poderes para receber citação.

Afirma que “na fundamentação da sentença a quo o julgador monocrático invoca o art. 7º Inc. XIII do Estatuto da Advocacia - para justificar que a apelante estava citada, já que houve a atuação do advogado. A despeito disto, têm-se a alegar que a fundamentação nos termos do dispositivo legal retro, para justificar a citação por meio do advogado – frise-se sem poderes na procuração para tal fim – é no mínimo equivocada – dês que o dispositivo legal quer dizer que o advogado recebe poderes para o foro em geral, poderes tais de representação processual, para fins da receber citação, os poderes não são de representação processual e sim poderes especiais de citação, que em si substitui a parte no ato citatório”.

Sustenta que o art. 105, CPC, “não deixa dúvidas que a procuração recebida pelo advogado, habilita o advogado a praticar os atos do processo, salvo receber citação”, razão pela qual “a decisão monocrática dever ser completamente reformada, para efeito de serem conhecidos os embargos monitórios, como tempestivos e por consequência, afastar a revelia a que impôs a decisão a quo”.

Alega que o despacho que determinou a citação ocorreu em 03/12/2018 e “a data de juntada dos embargos monitórios – 20/01/2019 – ID 19222500 (considerando a suspensão dos prazos no período de 20/12/2018 a 20/01/2019), o prazo fatal era 23/01/2019, porquanto, comezinho concluir que os embargos monitórios foram tempestivos”, não havendo de se falar em intempestividade e revelia.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a sentença hostilizada e reconhecer a tempestividade dos embargos monitórios.

O apelado apresentou as suas contrarrazões (fls. 346/358), arguindo preliminar de não conhecimento do recurso, uma vez que, em se tratando de decisão que converteu o mandado inicial em título executivo, esta não possui conteúdo decisório, não sendo assim passível de apelação e, ainda, em face da ausência de dialeticidade, pois o “despacho que entendeu pela intempestividade dos embargos monitórios, o Juiz de Piso, esclareceu que sob que pese ainda não juntado aos autos o mandado monitório devidamente cumprido, a ré (apelante) teve ciência inequívoca da presente ação desde o dia 02.10.2018, data que foi outorgada procuração ao advogado, DR. Alberdran Alves Costa Júnior, com poderes específicos para atuar no presente feito ID 17917237, confirmado ID 18862099. Ora, tal fato, não houve questionamento, já que a ré reconhece que tomou ciencia inequivoca da ação desde o dia 2.10.2018, data que foi outorgada procuração ao advogado, DR. Alberdran Alves Costa Júnior, com poderes específicos para atuar no presente feito ID 17917237, confirmado ID 18862099. Vindo apenas, apresentar os embargos monitórios em 06.01.2019 ID 18862071. A tese jurídica ventilada no presente recurso destoa do conteúdo encartado no despacho “apelado””.

No mérito, refuta os argumentos da apelante, considerando que a mesma teve ciência inequívoca da ação desde o dia 02/10/2018 e só interpôs os embargos monitórios em 06/01/2019, tendo o prazo expirado em 24/10/2018.

Assim, pugna pelo não conhecimento do recurso, em face das preliminares aventadas e, acaso não seja este o entendimento, que seja negado provimento à presente apelação.

Às fls. 362, este Relator determinou a intimação da apelante para que completasse o preparo recursal, nos termos do § 2º do art. 1.007, do CPC, oportunidade em que foi pleiteado o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 373/374), o qual, foi indeferido (fls. 387/388), tendo sido esta decisão objeto de Agravo Interno, ao qual negou-se provimento, à unanimidade (certidão nº 3437475, processo nº8002550-93.2018.8.05.0191.1.Ag).

A apelante comprovou o pagamento da complementação do preparo recursal (fls. 445/447) e, apesar da insurgência do apelado de que o referido pagamento foi intempestivo, a decisão de fls. 451, reconheceu a sua tempestividade.

Desta feita, com fulcro no artigo 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, advertindo, ad cautelam, que neste feito comporta sustentação oral com fundamento no artigo 937, caput e inciso I, do CPC/2015.

Salvador, 08 de outubro de 2019.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Inicialmente, cumpre enfrentar as preliminares aventadas pelo apelado.

A preliminar de não conhecimento da presente apelação em face de erro grosseiro, por entender que o recurso cabível é agravo de instrumento, não merece prosperar, considerando que a decisão recorrida rejeitou os embargos monitórios, ante a sua intempestividade, aplicando-se, assim, o § 9º do art. 702 do CPC.

Ademais, ainda que se considerasse como recurso cabível o de agravo de instrumento, no caso em tela, seria possível a aplicação do princípio da fungibilidade, considerando que o CPC 2015, buscando a primazia do mérito e constatando a inata complexidade do sistema recursal, viabilizou normativamente hipóteses de fungibilidade, a fim de se aproveitar o recurso.

Quanto a preliminar de ausência de dialeticidade, também não merece acolhimento, pois o recorrente impugnou de forma específica os fundamentos da decisão questionada, enfrentando os argumentos nela aduzidos como razão de decidir, garantindo, assim, a dialética processual.

No mérito, razão assiste à recorrente. Senão vejamos.

O § 1º do art. 239, CPC, dispõe que “o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução”.

Entretanto, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que se o advogado não possui poderes para receber citação, a simples petição nos autos não configura “comparecimento espontâneo do réu”:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA DUAS RÉS COM PROCURADORES DIFERENTES. JUNTADA DE PROCURAÇÃO SEM PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO NÃO CARACTERIZADO. 1. A juntada de procuração sem poderes para receber citação não configura comparecimento espontâneo (Código de Processo Civil de 1973, artigo 214, § 1º). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 896.467/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 21/03/2017) – grifo nosso.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ADVOGADO SEM PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU. REVELIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O peticionamento nos autos por advogado destituído de poderes para receber citação não pode configurar o comparecimento espontâneo do réu, apto a suprir a necessidade de citação. (3ª T., AgRg no REsp nº 1256389/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. Em 2/10/2014, DJe de 9/10/2014) – grifo nosso.

Por outro lado, há o entendimento de que, havendo poderes específicos para atuar em determinada ação, indicando, inclusive, o número do processo, como no caso em tela, há entendimento de que houve o comparecimento espontâneo:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. COMPARECIMENTO NOS AUTOS POR ADVOGADO COM PODERES PARA ATUAR NA AÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, POSTERIORMENTE REJEITADA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona de que está configurado o comparecimento espontâneo do réu quando ocorre a apresentação de atos de defesa em favor da parte, ainda que não outorgados poderes especiais ao advogado para receber a citação. 2. "O comparecimento nos autos de advogado da parte demandada com procuração outorgando poderes para atuar especificamente naquela ação configura comparecimento espontâneo a suprir o ato citatório, deflagrando-se assim o prazo para a apresentação de resposta. Isso porque, nessas circunstâncias, o réu encontra-se ciente de que contra si foi proposta demanda específica, de sorte que a finalidade da citação - que é a de dar conhecimento ao réu da existência de uma ação específica contra ele proposta - foi alcançada" (AgRg no AREsp 536.835/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 3/2/2015). 3. Recurso especial não provido.(REsp 1591790, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 15/05/2018).

Não obstante a apelante ter outorgado procuração com poderes para atuar especificamente na presente demanda (Ação Monitória), não se pode aplicar a teoria do comparecimento espontâneo para tornar válida a citação e, por consequência, reconhecer a intempestividade dos embargos monitórios, em razão do simples acesso aos autos eletrônicos, pelo advogado da recorrente, em 02/10/2018, data em que, também, foi assinada a citada procuração.

O acesso dos autos eletrônicos pelo advogado do réu não pode ser considerado comparecimento espontâneo das partes, a teor do que dispõe o art. 239, § 1º, do CPC, apto a suprir a falta de citação, haja vista a ausência de poder especial para receber citação, em decorrência da norma prevista no art. 105 do CPC, caso em que deveria ter sido esperada a juntada aos autos do mandado citatório para a deflagração do prazo para interposição dos embargos monitórios.

A Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, no julgamento do REsp 1.739.201/AM, em 04/12/2018, entendeu que “à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o correto entendimento do que se deve considerar "ciência inequívoca", apta a dispensar a publicação do ato processual, possui relevância a existência do necessário grau de certeza que afaste a possibilidade de dúvida a respeito de que a mensagem (da qual é cientificada a parte por meio da intimação, a fim de poder tomar a providência processual ou material que entender devida, concretizando a plenitude do exercício do direito de defesa) chegou de fato ao conhecimento do destinatário. Presente dúvida, a prudência recomenda a publicação da decisão”.

Aplicando-se ao caso em tela o entendimento supra, não se pode considerar ciência inequívoca da citação a data da assinatura da procuração ao advogado, com poderes para atuar no processo específico, tampouco o acesso aos autos sem particionamento, conforme consignado na sentença, até mesmo porque a citação é uma ato formal, e a sua dispensa deve ocorrer em situações excepcionais, em que, com base em critério objetivo, a ciência da parte for tida por efetivamente inequívoca.

Neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE RECURSAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DECISÃO EM PROCESSO ELETRÔNICO. A LÓGICA DA PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO CONTEÚDO DE DECISÃO CONSTANTE DE AUTOS FÍSICOS, QUANDO DA HABILITAÇÃO DE ADVOGADO COM A CARGA DO PROCESSO, NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS ELETRÔNICOS. A CONTRARIEDADE DA PARTE COM A DECISÃO POSTA NÃO CARACTERIZA VÍCIO DE JULGAMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (EDcl no REsp 1592443/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 27/03/2019).

Registre-se que a Lei nº 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, autoriza a citação por meio eletrônico (art. 9º), observadas as formas e as cautelas do art. 5º que considera realizada no dia em que o citando efetivar a consulta eletrônica do teor da citação, certificando-se nos autos a sua realização, o que não ocorreu no caso dos autos:

Art. 5º - As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

(…)

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

Assim, o simples acesso ao sistema do Processo Judicial Eletrônico (PJe), através da aba de acesso dos autos, por advogado que possui procuração sem fim específico de receber citação, não alcança a finalidade do ato citatório (dar ciência e possibilitar a defesa).

Assim, impõe-se a nulidade da Sentença que reconheceu a intempestividade dos embargos monitórios e o não pagamento pela ré, e constituiu o mandado monitório em mandado executivo judicial, ante a inocorrência da citação válida.

Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares e, no mérito, dá-se provimento ao presente recurso para declarar a nulidade da sentença e reconhecer a tempestividade dos embargos monitórios, determinando o retorno dos autos para apreciação dos referidos embargos monitórios pelo r. Juízo a quo e prosseguimento do feito.

Sala das Sessões da 3ª Câmara Cível,              de                           de 2019.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                   RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA