EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA. ARTS. 303, §1º E 306 DO CTB. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE ILICITUDE PROBATÓRIA ACOLHIDA NA ORIGEM. TESTE DE ETILÔMETRO REALIZADO MEDIANTE CONDUÇÃO COERCITIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. INSUFICIÊNCIA DAS DEMAIS PROVAS PARA COMPROVAR A MATERIALIDADE DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO VÁLIDA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA INCOMPATÍVEL COM O INTERESSE DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. RENÚNCIA TÁCITA AO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CORRETAMENTE RECONHECIDA. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau absolveu o réu da imputação do art. 306 do CTB, nos termos do art. 386, VII, por insuficiência de provas lícitas da materialidade, e declarou extinta sua punibilidade, nos termos dos arts. 61 do CPP, 291, §1º, do CTB, 88 da Lei nº 9.099/95, e 107, IV, do CP, por renúncia ao direito de representação, no que concerne ao delito de lesões corporais leves culposas no trânsito.

2. Consta da denúncia que, no dia 16/12/2018, por volta das 22h15min, em uma rua situada defronte ao SENAI, Bairro Barreirinhas, Barreiras/BA, o denunciado, conduzindo o veículo Ford Corcel II, placa JLJ-9236, supostamente com capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool, teria atropelado a vítima Mylane Bastos Santos, que trafegava de bicicleta pelo acostamento, causando-lhe lesões corporais. Após o atropelamento, o acusado teria se evadido do local sem prestar socorro à vítima.

3. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação pleiteando: a) a condenação do réu pelo crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB); b) a reforma da decisão que extinguiu a punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa; e c) o reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante.

4. Ab initio, cumpre examinar com maior profundidade o pleito ministerial que visa à reforma da sentença no tocante à absolvição do réu pelo crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB). A sentença absolutória fundamentou-se na ilicitude da prova técnica (teste de etilômetro) e na insuficiência das demais provas para comprovar a materialidade do delito. Tal conclusão merece ser mantida, pelos fundamentos que passo a expor.

5. É cediço que após o advento da Lei nº 11.705/2008, basta apenas o perigo abstrato para a incidência do tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo possível a aferição da dosagem alcóolica acima do limite previsto em lei pela sujeição ao etilômetro, nos termos do Decreto nº 6.488/08. Contudo, tal prova deve ser produzida em estrita observância às garantias constitucionais do acusado. Insta salientar, ainda que o Decreto 6488/2008 estabelece para fins criminais do art. 306 do CTB a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, considerando como parâmetros a concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou teste em aparelho que meça tal concentração. Todavia, quando a prova é obtida mediante violação a princípios constitucionais, torna-se imprestável para fundamentar um decreto condenatório.

6. Extrai-se dos autos que o acusado foi abordado por policiais militares e, em seguida, conduzido à Polícia Rodoviária Federal para realização do teste de etilômetro, sem que lhe fosse garantido o direito de recusa. O privilégio contra a autoincriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o acusado do seu direito ao silêncio, quando os fatos noticiais poderem lhe imputar a prática de determinado delito. E, a falta da advertência - e da sua documentação formal -, faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado. Tal conduta extraída dos autos – abordagem sem garantir o direito de recusa - viola frontalmente o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, segundo o qual, como dito, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, em observância ao princípio constitucional da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere). (RESE nº 0010276-29.2011.8.05.0022, rel. Desa. ARACY LIMA BORGES)

7. No que concerne às demais provas, notadamente os depoimentos dos policiais militares, são insuficientes para comprovar, além de dúvida razoável, a alteração da capacidade psicomotora do acusado. Os relatos testemunhais limitam-se a indicar sinais subjetivos como "odor etílico" e "fala embolada", sem demonstração objetiva da alteração significativa da capacidade psicomotora, requisito essencial para a configuração do tipo penal previsto no art. 306 do CTB.

8. Embora em outros julgados tenhamos considerado que as circunstâncias do delito merecem valoração negativa quando o acusado está sob efeito de bebida alcoólica, é imperioso reconhecer que, no caso em apreço, a prova técnica que demonstraria a materialidade do delito foi obtida por meio ilícito, não podendo ser utilizada para embasar uma condenação criminal Os depoimentos testemunhais, desacompanhados de outros elementos probatórios lícitos, não possuem força probante suficiente para embasar um decreto condenatório.

9. Rememore-se que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Há indubitavelmente a necessidade do Estado-acusador comprovar a culpabilidade do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova, impondo sanções sem o devido processo legal.

10. No caso concreto, a mera alegação de que o acusado teria admitido o consumo de bebida alcoólica, sem comprovação técnica válida do grau de concentração de álcool no sangue ou no ar alveolar, não é suficiente para embasar um decreto condenatório. É bem verdade que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que afere dosagem superior ao mínimo legal configura a materialidade do delito de embriaguez ao volante. Contudo, quando tal teste é realizado mediante constrangimento do acusado e violação de suas garantias constitucionais, resta comprometida a validade da prova.

11. É cediço que o sistema penal, baseado na presunção de não culpabilidade, exige prova plena e convincente para a condenação, ao contrário da absolvição, para a qual basta a dúvida, em consagração ao princípio do in dubio pro reo, estampado no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

12. Lado outro, sobre a extinção da punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa no trânsito, o Juízo a quo a declarou com base na renúncia tácita ao direito de representação, considerando o comportamento da vítima, que só compareceu à audiência após insistência ministerial contundente. Não obstante as razões ministeriais, a sentença não merece reforma neste ponto.

13. A persecução penal depende do interesse da vítima em ver o autor do fato processado. A renúncia tácita ao direito de representação, por sua vez, configura-se quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de ver o autor do fato processado. A jurisprudência pátria reconhece que, em crimes de ação penal pública condicionada à representação, a ausência de cooperação processual da vítima pode ser interpretada como renúncia tácita, mormente quando não demonstra interesse no prosseguimento da ação penal.

14. Nos autos, extrai-se que a vítima somente compareceu à audiência após reiteradas tentativas do Ministério Público, inclusive com o requerimento de condução coercitiva. Ademais, não se vislumbra qualquer manifestação expressa da vítima no sentido de ter interesse no prosseguimento da ação penal, o que reforça a conclusão acerca da renúncia tácita ao direito de representação.

15. Destarte, o Magistrado sentenciante agiu com acerto ao reconhecer a extinção da punibilidade do réu pelo delito de lesão corporal culposa no trânsito, com fundamento na renúncia tácita ao direito de representação, estando ausente a condição objetiva de procedibilidade da ação penal.

16. Por derradeiro, no que se refere ao pleito ministerial de reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante, impende destacar que o Juízo a quo, acertadamente, reconheceu a absorção do crime previsto no art. 305 do CTB (fuga do local do acidente) pela figura das lesões corporais culposas majoradas pela circunstância do agente deixar de prestar socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco pessoal (art. 303, §1º c/c art. 302, §1º, III, do CTB). A conduta de deixar de prestar socorro à vítima já é contemplada como causa de aumento de pena específica para o crime de lesão corporal culposa no trânsito, não podendo ser considerada novamente como crime autônomo ou circunstância agravante, sob pena de incorrer em indevido bis in idem.

17. Portanto, correta a decisão que reconheceu a absorção do crime de omissão de socorro pela causa de aumento de pena específica prevista para o crime de lesão corporal culposa no trânsito.

18. Do exposto, considerando a ausência de concretude dos dados colacionados ao caderno processual, não se constatam elementos para justificar a condenação do Acusado, sendo a manutenção da sentença absolutória medida que se impõe.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500083-14.2019.8.05.0022, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e apelado CLAUDIO MACEDO DOS SANTOS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, nos termos do voto do Relator.

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, irresignado com a sentença proferida nos autos da ação penal nº. 0500083-14.2019.8.05.0022, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barreiras/BA, cujo teor absolveu o réu da imputação do art. 306 do CTB, nos termos do art. 386, VII, por insuficiência de provas lícitas da materialidade, e declarou extinta sua punibilidade, nos termos dos arts. 61 do CPP, 291, §1º, do CTB, 88 da Lei nº 9.099/95, e 107, IV, do CP, por renúncia ao direito de representação, no que concerne ao delito de lesões corporais leves culposas no trânsito.

Narrou a denúncia que no dia 16 de dezembro de 2018, por volta das 22h15min, rua situada defronte ao SENAI, Bairro Barreirinhas, em Barreiras/BA, “o ora denunciado, de forma livre e consciente, praticou lesão corporal culposa de natureza leve na direção de veículo automotor, enquanto conduzia o veículo dirigiu o veículo FORD CORCEL II, cor preta, placa policial JLJ-9236, estando com capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool, causando lesão à vítima MYLANE BASTOS SANTOS. Após lesionar a vítima, o ora denunciado deixou de prestar socorro, mesmo podendo fazê-lo. a Infere-se dos autos que na data e hora supracitadas, o acusado transitava em via pública conduzindo o veículo FORD CORCEL II, cor preta, placa policial JL1-9236, com a capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool quando, agindo com imprudência e violando o dever de cuidado objetivo, uma vez que se encontrava embrigadado e transitando pelo acostamento, atropelou e lesionou a vítima MYLANE BASTOS SANTOS, que foi socorrida para o Hospital do Oeste HO, em razão dos ferimentos provocados pela conduta do acusado. Após lesionar a vítima, atropelando-a no acostamento da via, o acusado se evadiu do local sem prestar qualquer socorro, visando se furtar à responsabilidade civil ou criminal do seu ato. A polícia militar, que estava bem próxima ao local e quase presenciou o exato momento da colisão, visualizou a vítima caída ao solo e imediatamente alcançou o denunciado, que se submeteu ao teste no aparelho etilômetro, constatando-se a proporção de 0.467 mg de álcool por Litro de ar expirado dos pulmões, procedendo-se a sua condução à delegacia de polícia. e Ao dirigir com a capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool transitando pelo acostamento (vide extrato do aparelho etilômetro às fls. 10), denunciado incorreu em conduta imprudente, sendo evidente a presença da previsibilidade de causar um acidente, o que de fato ocorreu. A soma de todos esses fatores foi determinante para que o acidente ocorresse.”

Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou improcedente o pedido formulado na denúncia.

Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs o presente recurso, pugnando, em suas razões recursais, pela reforma do decisum, afirmando ter provas mais que suficientes nos autos acerca da autoria e materialidade delitiva pelo crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB), além da reforma da decisão que extinguiu a punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa, com o reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante.

Em sede de contrarrazões, o acusado refuta os argumentos do apelo interposto, pugnando pela manutenção da sentença guerreada em todos os seus termos.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, consoante previsão da legislação de regência, a Douta Procuradora de Justiça Lais Teles Ferreira opinou pelo conhecimento e provimento do Recurso, “com a condenação do réu Cláudio Macedo dos Santos pelo crime de embriaguez ao volante, tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, a reforma da decisão que extinguiu a punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa, nos termos do artigo 303, § 1º do CTB, com o prosseguimento da ação penal até o julgamento final, e o reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante, conforme o artigo 305 do CTB, aumentando a gravidade da conduta do réu”, nos termos do parecer de Id. 84266563 .

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.

Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau absolveu o réu da imputação do art. 306 do CTB, nos termos do art. 386, VII, por insuficiência de provas lícitas da materialidade, e declarou extinta sua punibilidade, nos termos dos arts. 61 do CPP, 291, §1º, do CTB, 88 da Lei nº 9.099/95, e 107, IV, do CP, por renúncia ao direito de representação, no que concerne ao delito de lesões corporais leves culposas no trânsito.

Consta da denúncia que, no dia 16/12/2018, por volta das 22h15min, em uma rua situada defronte ao SENAI, Bairro Barreirinhas, Barreiras/BA, o denunciado, conduzindo o veículo Ford Corcel II, placa JLJ-9236, supostamente com capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool, teria atropelado a vítima Mylane Bastos Santos, que trafegava de bicicleta pelo acostamento, causando-lhe lesões corporais. Após o atropelamento, o acusado teria se evadido do local sem prestar socorro à vítima.

Na capitulação ministerial inicial, a acusação foi enquadrada nos arts. 303, §1º, 305 e 306 do CTB, sem especificação da modalidade de concurso. A denúncia foi inicialmente recebida parcialmente, apenas em relação à acusação de lesões corporais culposas. O Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido para determinar o recebimento integral da denúncia.

Realizada a instrução processual, nas alegações finais orais, o Ministério Público pugnou pelo reconhecimento da consunção do crime do art. 305 do CTB pelo crime do art. 303, §1º, c/c art. 302, §1º, III, do CTB, e pela condenação do réu por esse crime, em concurso formal com o crime do art. 306 do CTB. A Defensoria Pública, por sua vez, arguiu preliminarmente a ilicitude das provas produzidas mediante condução coercitiva do réu à PRF e, no mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas.

O magistrado sentenciante acolheu a preliminar defensorial de nulidade das provas, absolvendo o réu da imputação do art. 306 do CTB, por ausência de provas lícitas da materialidade. Quanto ao crime de lesão corporal culposa, declarou extinta a punibilidade do réu por renúncia tácita ao direito de representação, considerando o comportamento da vítima, que só compareceu à audiência após insistência ministerial contundente.

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação pleiteando: a) a condenação do réu pelo crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB); b) a reforma da decisão que extinguiu a punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa; e c) o reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante.

Em contrarrazões, a Defensoria Pública pugnou pelo improvimento do recurso, sustentando: a) a ilegitimidade da Polícia Militar para fiscalização do trânsito no município de Barreiras/BA; b) a insuficiência das provas testemunhais para comprovar a embriaguez; c) a validade da extinção da punibilidade por renúncia tácita ao direito de representação; e d) a inaplicabilidade da omissão de socorro como mácula na dosimetria da pena.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.

Apesar da relevante argumentação delineada pelo Parquet, o pleito não deve prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valor o direito avocado.

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

O autor segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Tourinho Filho[14] conceitua prova da seguinte forma: “A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar. Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”

Carlos Fonseca Monerat[15] traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”

Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci[16] ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”

Ainda, no ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Pacelli[17] destaca acerca do livre convencimento motivados: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”

O diploma processual penal, por sua vez, trata das provas ilícitas em seu art. 157, que assim dispõe:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.

Nas palavras de Araken de Assis e Carlos Alberto Molinaro[18]: “O desprezo à prova ilícita constitui verdadeiro functor processual determinado pela garantia constitucional e que tem como objeto imediato a preservação de direitos fundamentais, com a promoção de um processo justo, cujo intervalo persecutório esteja comprometido com a idoneidade da prova. Todavia, atente-se que direitos fundamentais ou garantias constitucionais não são absolutos, admitindo-se restrições e limites bem identificados e, neste sentido, aqui cabe uma distinção relativamente ao plano do direito a ser alcançado. Por exemplo, no direito penal, majoritária a posição da doutrina inclinada a admitir a utilização de prova ilícita sempre que o telos esteja endereçado exclusivamente em benefício do réu, com suporte no princípio do estado de inocência com a respectiva preservação da liberdade, concretizando direitos fundamentais inarredáveis incidentes no caso. A salvaguarda da liberdade e a formatação da dignidade emprestada à pessoa induzem restrições e mapeiam os limites da proibição da prova ilícita, seja nos processos, civil, administrativo, tributário ou outros em que se confrontam o Estado e os particulares, ou os particulares entre si; na colisão de direitos fundamentais, somente um juízo de proporcionalidade pode servir para eventualmente restringir ou limitar a garantia constitucional. Em tema de prova ilícita convém seguir a doutrina majoritária que entende que esta é espécie de prova proibida, isto é, prova vedada pelo direito, diferenciando-se da prova ilegítima. Tal distinção está imediatamente conectada ao intervalo da coleta da prova que afronta, em sentido alargado, as fontes de direito (direito material, usos e costumes, princípios gerais ou razões justificatórias que conformam a moralidade pública), ou no intervalo processual probatório, afrontando as regras processuais. Neste sentido, como provas ilícitas, remetemos o leitor para o comento ao art. 5º, caput, e incisos II, III, X, XI, XII entre outros, que bem-dispõem sobre a proteção dos direitos fundamentais constitucionalmente atribuídos e que não admitem violação.”

Tratando acerca das provas ilícitas, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[19] assim dispõem: “O âmbito de proteção da garantia quanto à inadmissibilidade da prova ilícita está em estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X), o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV, in fine), dentre outros. A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal. (...) Aspecto relevante diz respeito à prova ilícita por derivação. É o caso de prova obtida a partir de uma prova ilícita. Exemplo notório é o caso de confissão de crime mediante tortura que permite a apreensão do produto mediante ordem judicial. A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive. (...) Ressalte-se, nesse contexto, que, em alguns casos, a prova ilícita poderá ser produzida pelo próprio interessado, como único meio de sustentar sua inocência, configurando, dessa forma, o estado de necessidade, que exclui a ilicitude do ato. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova, que em princípio seria ilícita, produzida pelo réu em estado de necessidade, ou legítima defesa, causas excludentes da antijuridicidade da conduta. Nesse contexto, a doutrina tem feito uma diferenciação entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular, para afirmar que apenas no primeiro caso incidiria a regra do art. 5º, LVI. O fundamento, encontrado na jurisprudência norte-americana, é que apenas o Estado (produtor da prova) seria o sujeito passivo do direito fundamental à não produção no processo da prova obtida por meios ilícitos. A teleologia da norma constitucional, além da garantia de um substrato ético ao processo (fair trial), é o efeito dissuasório da atividade persecutória das autoridades públicas, de modo que, na hipótese de inexistência de qualquer participação destas, a prova obtida pelo particular deveria ser prima facie admitida. O Supremo Tribunal Federal, porém, não tem dado relevância a essa distinção, mesmo porque atualmente o Tribunal tem aceitado a tese de que os direitos fundamentais não vinculam apenas o Estado, mas também os particulares. Assim, a prova ilícita não deve constar do processo ou dele há de ser desentranhada. A condenação com base exclusivamente em prova ilícita será nula. O habeas corpus é instrumento idôneo para obter a declaração de ilicitude da prova e postular o seu desentranhamento do processo ou, se for o caso, a nulidade ab initio da ação penal, desde a denúncia, inclusive.”

Colhe-se, ainda, da doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[20]: “Há direito fundamental à prova no processo. Trata-se de elemento essencial à conformação do direito ao processo justo. O direito à prova impõe que o legislador e o órgão jurisdicional atentem para: (i) a existência de relação teleológica entre prova e verdade (art. 369 do CPC de 2015); (ii) a admissibilidade da prova e dos meios de prova; (iii) a distribuição adequada do ônus da prova (art. 373 do CPC de 2015); (iv) o momento de produção da prova; e (v) a valoração da prova e formação do convencimento judicial. A verdade é pressuposto ético do processo justo. Uma das fontes de legitimação da função judiciária é a verdade – veritas, non auctoritas facit iudicium. É necessariamente injusta a decisão baseada em falsa verificação das alegações de fato no processo. Daí existir uma relação teleológica entre prova e verdade – a prova visa à apuração da veracidade das alegações de fato. A verdade é um problema unitário – inexiste a possibilidade de separação entre verdade dentro e fora do processo – e pode ser satisfatoriamente definida a partir da ideia de correspondência. Como a verdade é ao mesmo tempo relativa e objetiva, só pode ser compreendida – dentro e fora do processo – partindo-se da ideia de maior probabilidade lógica possível. O direito fundamental à prova assegura a produção de prova admissível. Note-se que a Constituição, ao vedar a admissão de prova ilícita (art. 5.º, LVI), contrario sensu autoriza a admissão de toda e qualquer prova lícita. O problema está, portanto, em individualizar quais são os requisitos que determinam a admissão da prova. Uma prova é admissível quando a alegação de fato é controversa, pertinente e relevante. A alegação é controversa quando pendem nos autos duas ou mais versões a seu respeito. É pertinente quando diz respeito ao mérito da causa. E é relevante quando o seu esclarecimento é capaz de levar à verdade. Reunindo a alegação de fato todas essas qualidades objetivas, o juiz tem o dever de admitir a produção da prova. (…) Não são admissíveis no processo provas ilícitas. Prova ilícita é toda aquela obtida de forma contrária ao direito. Pouco importa se a violação concerne ao direito material ou ao direito processual – em ambos os casos a prova deve ser considerada ilícita. Como assevera o art. 157 do CPP, em proposição de caráter geral, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. No processo penal, há proibição absoluta de emprego de prova ilícita para corroborar alegações da acusação. O direito de permanecer calado (nemo tenetur se detegere) e a presunção de inocência denotam a proeminência constitucional do direito de liberdade do acusado em face da pretensão punitiva do Estado – daí a proibição absoluta de prova ilícita em favor da acusação no processo penal. A favor da defesa, contudo, é possível pensar no emprego de prova a princípio ilícita no processo penal. A proeminência do direito à liberdade diante do Estado justifica a sua utilização. (...).”

No âmbito do direito processual penal, Renato Brasileiro[21] traz os seguintes ensinamentos acerca da prova ilícita: “O direito à prova, como todo e qualquer direito fundamental, não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro motivo, dispõe a Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). (...) Deveras, seria de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito penal. Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais. Cumpre, assim, eminente função pedagógica, ao mesmo tempo em que tutela direitos e garantias assegurados pela ordem jurídica. Nunca é demais lembrar as lições de Paulo de Sousa Mendes: “De resto, a proibição de utilização (=valoração) das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a tentação de obtenção das provas a qualquer preço, por parte das instâncias formais de controle social. É como se o legislador anunciasse aos virtuais prevaricadores: – não sucumbais ao canto da sereia da obtenção das provas a qualquer preço, porquanto isso vos custaria a inutilização absoluta dos meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer se podendo repetir essas provas por outros meios! Por exemplo, se invadistes o domicílio do suspeito sem a devida autorização judicial e nesse local encontrares a arma do crime, então é como se tivésseis destruído essa prova material”. (...).”

Disserta Eugênio Pacelli[22]: “Nos termos do art. 5º, LVI, da CF, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Também o art. 157, caput, CPP, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08, reproduz a mesma vedação. Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica. A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), normalmente os mais atingidos durante as diligências investigatórias. (...).”

Ab initio, cumpre examinar com maior profundidade o pleito ministerial que visa à reforma da sentença no tocante à absolvição do réu pelo crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB).

A sentença absolutória fundamentou-se na ilicitude da prova técnica (teste de etilômetro) e na insuficiência das demais provas para comprovar a materialidade do delito, senão vejamos:

Pelo MM Juiz de Direito foi proferida SENTENÇA: Trata-se de ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra CLÁUDIO MACEDO DOS SANTOS acusando-o de ter atropelado MYLANE BASTOS SANTOS, causando-lhe lesões corporais, ao dirigir o veículo FORD CORCEL II, placa JLJ9236, sob influência de álcool, quando a vítima andava de bicicleta pelo acostamento de rua onde fica o SENAI (Barreirinhas, Barreiras/BA), isso em 16/12/2018, por volta de 22:15h. Na capitulação ministerial inicial, a acusação foi enquadrada nos arts. 303, §1º, 305 e 306 do CTB (sem especificação da modalidade de concurso). Em 8/4/2019, a denúncia foi parciamente recebida, apenas em relação à acusação de lesões corporais culposas na condução de veículo automotor (ID 131610884). Após isso, o MP manejou recurso em sentido estrito, e em 19/11/2020, foi dado provimento ao recurso ministerial para "receber a denúncia, nos termos do oferecimento Ministerial, e determinar o processamento regular do feito" (IDs 375290642 e 375290643). Não houve modificação do acórdão de segunda instância pelo STJ (ID 375290835), e depois de baixados os autos à origem, o réu foi citado pessoalmente (ID 429193032) e apresentou resposta à acusação pela DPE (ID 439346935). Instrução concentrada na audiência de hoje. Nas alegações finais orais, o MP pugnou pelo reconhecimento da consunção do crime do art. 305 do CTB pelo crime do art. 303, §1º, c/c art. 302, §1º, III, e pela condenação do réu por esse crime, em concurso formal com o crime do art. 306, também do CTB. A DPE, por sua vez, pugnou preliminarmente pela ilicitude das provas produzidas mediante condução coercitiva do réu à PRF, e no mérito, pela absolvição por insuficiência de provas. Brevemente relatado. Decido. Inicialmente, em emendatio libelli, encampo a capitulação ministerial das alegações finais, reafirmando (agora, juntamente com o MP) a absorção do crime do art. 305 do CTB pela figura das lesões corporais culposas majoradas pela circunstância do agente deixar de prestar socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco pessoal. Avançando, acolho a preliminar defensorial, em sintonia com precedentes do TJBA (RESE nº 0010276- 29.2011.8.05.0022, rel. Desa. ARACY LIMA BORGES, p. 17/12/2016). Diante disso, entendo por absolver o réu da imputação do art. 306 do CTB, por ausência de provas lícitas da materialidade, reforçando que a prova testemunhal hoje produzida é insuficiente, de todo modo, para provar o estado de embriaguez do acusado, para além de dúvida razoável. A partir disso, por inteligência do art. 291, §1º, do CTB, c/c art. 88 da Lei nº 9.099/95, e nomeadamente, por efeito do comportamento da vítima na audiência de hoje (só compareceu porque houve insistência ministerial contundente, até mesmo sob requerimento - não apreciado - de condução coercitiva), tomo por inexistente a representação, e por isso, entendo ser o caso de declarar-se extinta a punibilidade do réu pelo delito remanescente, por renúncia tácita ao direito de representação. Pelo exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DEFENSORIAL de nulidade de provas, ABSOLVO o réu da imputação do art. 306 do CTB, nos termos do art. 386, VII, por insuficiência de provas lícitas da materialidade, e DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu, nos termos dos arts. 61 do CPP, 291, §1º, do CTB, 88 da Lei nº 9.099/95, e 107, IV, do CP, por renúncia ao direito de representação, no que concerne ao delito de lesões corporais leves culposas no trânsito. Presentes intimados. RECORRE O MP.

Narrou a denúncia que no dia 16 de dezembro de 2018, por volta das 22h15min, rua situada defronte ao SENAI, Bairro Barreirinhas, em Barreiras/BA, “o ora denunciado, de forma livre e consciente, praticou lesão corporal culposa de natureza leve na direção de veículo automotor, enquanto conduzia o veículo dirigiu o veículo FORD CORCEL II, cor preta, placa policial JLJ-9236, estando com capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool, causando lesão à vítima MYLANE BASTOS SANTOS. Após lesionar a vítima, o ora denunciado deixou de prestar socorro, mesmo podendo fazê-lo. a Infere-se dos autos que na data e hora supracitadas, o acusado transitava em via pública conduzindo o veículo FORD CORCEL II, cor preta, placa policial JL1-9236, com a capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool quando, agindo com imprudência e violando o dever de cuidado objetivo, uma vez que se encontrava embrigadado e transitando pelo acostamento, atropelou e lesionou a vítima MYLANE BASTOS SANTOS, que foi socorrida para o Hospital do Oeste HO, em razão dos ferimentos provocados pela conduta do acusado. Após lesionar a vítima, atropelando-a no acostamento da via, o acusado se evadiu do local sem prestar qualquer socorro, visando se furtar à responsabilidade civil ou criminal do seu ato. A polícia militar, que estava bem próxima ao local e quase presenciou o exato momento da colisão, visualizou a vítima caída ao solo e imediatamente alcançou o denunciado, que se submeteu ao teste no aparelho etilômetro, constatando-se a proporção de 0.467 mg de álcool por Litro de ar expirado dos pulmões, procedendo-se a sua condução à delegacia de polícia. e Ao dirigir com a capacidade psicomotora alterada em razão do uso de álcool transitando pelo acostamento (vide extrato do aparelho etilômetro às fls. 10), denunciado incorreu em conduta imprudente, sendo evidente a presença da previsibilidade de causar um acidente, o que de fato ocorreu. A soma de todos esses fatores foi determinante para que o acidente ocorresse.”

É cediço que após o advento da Lei nº 11.705/2008, basta apenas o perigo abstrato para a incidência do tipo previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo possível a aferição da dosagem alcóolica acima do limite previsto em lei pela sujeição ao etilômetro, nos termos do Decreto nº 6.488/08.

Contudo, tal prova deve ser produzida em estrita observância às garantias constitucionais do acusado.

Insta salientar, ainda, que o Decreto 6488/2008 estabelece para fins criminais do art. 306 do CTB a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, considerando como parâmetros a concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou teste em aparelho que meça tal concentração. Vejamos:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

§ 4º Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO - para se determinar o previsto no caput.

Desta forma, portanto, os únicos meios idôneos e aptos à comprovar a embriaguez do Recorrido, à época em que se deram os fatos, eram o teste de bafômetro e o exame de sangue. Todavia, quando a prova é obtida mediante violação a princípios constitucionais, torna-se imprestável para fundamentar um decreto condenatório.

Extrai-se dos autos que o acusado foi abordado por policiais militares e, em seguida, conduzido à Polícia Rodoviária Federal para realização do teste de etilômetro, sem que lhe fosse garantido o direito de recusa.

O privilégio contra a autoincriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o acusado do seu direito ao silêncio, quando os fatos noticiais poderem lhe imputar a prática de determinado delito. E, a falta da advertência - e da sua documentação formal -, faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado.

Tal conduta extraída dos autos – abordagem sem garantir o direito de recusa - viola frontalmente o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, segundo o qual, como dito, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, em observância ao princípio constitucional da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

Conforme assentado na sentença, o acolhimento da preliminar defensorial encontra respaldo na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante precedente citado (RESE nº 0010276-29.2011.8.05.0022, rel. Desa. ARACY LIMA BORGES), que reconhece a ilegalidade da obtenção de prova mediante condução coercitiva do acusado para realização do teste de etilômetro. Veja-se:

EMENTA: PENAL - PROCESSUAL PENAL - RECURSOEM SENTIDO ESTRITO – DENÚNCIA PARCIALMENTEREJEITADA. ART. 306 (EMBRIAGUEZ AO VOLANTE) E309 (CONDUÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO) DO CTB. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTODORECURSO FACE À INTEMPESTIVIDADE DAS RAZÕESRECURSAIS - REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIADEJUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO QUANTOAOART. 306. CONDUÇÃO DA RECORRIDA PARA LOCALDIVERSO DO ACIDENTE PARA REALIZAÇÃODOEXAME DE BAFÔMETRO. PROVA ILÍCITA. PRISÃOEMVIA MUNICIPAL PELA POLÍCIA MILITAR. CONDUÇÃODA RECORRIDA ATÉ POSTO DA PRF. NULIDADE DOEXAME POR VÍCIO DE COMPETÊNCIA. I – Preliminar de não conhecimento do recurso face àintempestividade das razões recursais. Do exame dos autos, verifica-se que o prazo para interposição do recurso teveinício em 29.07.2015 e término em 31.07.2015, interpondo oparquet no último dia (31.07.2015), o presente recurso (fl. 76), sendo, portanto, tempestivo. Ademais, em que pese oentendimento da Defesa, entendo que a intempestividadeque impede o não conhecimento do recurso refere-se a suainterposição e não à apresentação das razões. Rejeitada. II - Na peça acusatória, à Recorrida foi imputada suposta prática de delitos tipificados no art. 306 e 309, do Código de Trânsito Brasileiro. Narra a exordial que no dia 10.07.2011, por volta das 08h15min, na Rua São Francisco, Bairro SandraRegina, município de Barreiras a recorrida fora presa emflagrante delito por estar conduzindo o veículo VW/FOX, cor vermelha, placa policial nº JGY-3866, em visível estado deembriaguez alcoólica e sem a devida permissão ouhabilitação para dirigir. III – Às fls. 72/75, o magistrado a quo indeferiu orequerimento de revogação do sursis processual, rejeitandoem parte a denúncia por ausência de justa causa em relaçãoao crime insculpido no art. 306 do CTB, bem como declinouda competência em relação ao delito previso no art. 309 dodiploma legal supracitado para a 1ª Vara do Sistema deJuizados Especiais de Barreiras. IV – Irresignado com a referida decisão, o Parquet interpôs opresente recurso cujas razões encontram-se acostadas às fls. 78/82. V – O crime sub examine ocorreu em 10.07.2011, período emqua ainda vigorava a redação dada pela Lei nº 11.705/2008 aoart. 306 do CTB. Desta forma, naquela época, as únicas maneiras de se comprovar a prática delitiva de ingestão debebida alcóolica ao volante limitavam-se ao exame de sanguee/ou através do teste do bafômetro (etilômetro). VI – Neste diapasão, resta evidenciado que na data dos fatos não existia no ordenamento jurídico a previsão de que outros meios de prova poderiam atestar o estado de embriaguez. Esta possibilidade fora erigida com o advento da lei nº 12.760/2012, que deu nova redação ao art. 306 do CTB; VII – A acusada, após ser flagranteada, fora conduzida paralocal diverso de onde ocorreu o acidente de trânsito semvítimas. In casu, após ser interceptada em via urbana pelapolícia militar, fora conduzida a um posto da Polícia Rodoviária Federal tão somente para realização do exame dobafômetro, afrontando-se o direito de vedação deautoincriminação da acusada; VIII – Em outras palavras, no momento em que a PRF decidefiscalizar o trânsito fora de rodovias federais, o exame debafômetro é nulo por vício de competência. No momento emque a pessoa que se submete ao exame é presa e "conduzida" à PRF para soprar o bafômetro, o exame é nulo por desrespeito à garantia constitucional contra aautoincriminação forçada ou induzida. IX – A d. Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 94/111, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso. X – RECURSO A QUE SE CONHECE E SE NEGAPROVIMENTO.

No que concerne às demais provas, notadamente os depoimentos dos policiais militares, são insuficientes para comprovar, além de dúvida razoável, a alteração da capacidade psicomotora do acusado. Os relatos testemunhais limitam-se a indicar sinais subjetivos como "odor etílico" e "fala embolada", sem demonstração objetiva da alteração significativa da capacidade psicomotora, requisito essencial para a configuração do tipo penal previsto no art. 306 do CTB.

Embora em outros julgados tenhamos considerado que as circunstâncias do delito merecem valoração negativa quando o acusado está sob efeito de bebida alcoólica, é imperioso reconhecer que, no caso em apreço, a prova técnica que demonstraria a materialidade do delito foi obtida por meio ilícito, não podendo ser utilizada para embasar uma condenação criminal.

Os depoimentos testemunhais, desacompanhados de outros elementos probatórios lícitos, não possuem força probante suficiente para embasar um decreto condenatório.

Não mais prevalece, no ordenamento jurídico pátrio, a regra em que impunha ao réu a obrigação de provar sua própria inocência. No presente sistema processualista, existe uma clara distinção entre as funções de acusar e julgar – as partes incubem à iniciativa probatória, e, ao magistrado, a relação de passiva a sua produção.

Circundando a temática, impende trazer à baila os ensinamentos de GIOVANNI LEONE[23]: “(...) o poder de decisão da causa entregue a um órgão estatal, por sua vez distinto daquele que dispõe do poder exclusivo de inciativa do processo. Acrescenta que, deduzida a acusação, o magistrado se libera da vinculação às iniciativas do auto, impulsionando oficialmente a persecução penal, que se desenvolverá conforme os princípios do contraditório, com paridade de armas, oralidade e publicidade.”

Da mesma forma, ensina GERALDO PRADO[24], em brilhante reflexão em sua obra “Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais”, clássico na qual obteve o título de Mestre em Direito: “a natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação) mas tanto, e, principalmente que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, disposta a conformar o juizo ou solucao da causa penal. Em outras palavras, mas, acusação e defesa, surgem como propostas excludentes de sentença”.

E, continua o autor: “não se deve controverter a respeito do significado e alcance daquilo que se entende por acusação. Não se trata, a nosso juízo, somente de oferecer uma petição inicial, em processo penal pelo qual se pretenda a condenação de alguém. Não se resume a isso, a só um ato, de acordo com Conso, mas, sem dúvida, acusar implica referir-se a uma função e ainda a um órgão, a um conjunto de atos e a um determinado sujeito”.

Em irretocável decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AP 858/DF, sob relatoria do MIN. CELSO DE MELLO, visualiza-se a força da atividade probatória como pertinente às partes, em especial a acusação. Veja-se: “nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que nem sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo: o princípio da não culpabilidade”

Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação – neste caso, o Ministério Público – comprovar, de forma inequívoca, o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria, para além de qualquer dúvida razoável.

Denota-se que, havendo divergência de resultados ou elementos probatórios contraditórios, deve prevalecer o entendimento mais favorável ao réu, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

No caso concreto, a mera alegação de que o acusado teria admitido o consumo de bebida alcoólica, sem comprovação técnica válida do grau de concentração de álcool no sangue ou no ar alveolar, não é suficiente para embasar um decreto condenatório.

É bem verdade que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que afere dosagem superior ao mínimo legal configura a materialidade do delito de embriaguez ao volante. Contudo, quando tal teste é realizado mediante constrangimento do acusado e violação de suas garantias constitucionais, resta comprometida a validade da prova.

Pondera-se, assim, as sábias considerações de M. DE VOLTAIRE (1964-1778)[26]: “cumpre punir, mas não às cegas. Punir, mas utilmente. Se a justiça é pintada com uma venda nos olhos, é mister que a razão seja seu guia”. Inexiste provas produzidas pelo órgão ministerial na instrução processual, ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial, e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu.

É cediço que o sistema penal, baseado na presunção de não culpabilidade, exige prova plena e convincente para a condenação, ao contrário da absolvição, para a qual basta a dúvida, em consagração ao princípio do in dubio pro reo, estampado no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Lado outro, sobre a extinção da punibilidade pelo crime de lesão corporal culposa no trânsito, o Juízo a quo a declarou com base na renúncia tácita ao direito de representação, considerando o comportamento da vítima, que só compareceu à audiência após insistência ministerial contundente.

Conforme dispõe o art. 291, §1º, do CTB, c/c art. 88 da Lei nº 9.099/95, o crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor é de ação penal pública condicionada à representação. In verbis:

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.

§ 4º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime.

Eugênio Pacelli, sobre o direito de representação, leciona que: “Conquanto a regra relativamente à legitimação para a persecução processual penal evidencie o interesse público de toda a comunidade na repressão da atividade criminosa, há casos em que outra ordem de interesses, igualmente relevantes, devem ser tutelados pelo ordenamento processual. Trata-se da proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso. Há outra explicação, de ordem mais pragmática: se o ofendido não se dispuser a confirmar a lesão em juízo, a ação penal dificilmente chegará a bom termo. Tal medida de discricionariedade consiste no condicionamento da instauração da ação penal à manifestação explícita do ofendido, no sentido de autorizar a persecução estatal, revelando, de modo inequívoco, o seu interesse em ver apurado o fato contra ele praticado.”

Renee do Ó Souza e Luiz Fernando Rossi Pipino, professores e Promotores de Justiça em Mato Grosso/MT, sustentam que a representação criminal se refere a “manifestação de vontade exteriorizada pelo ofendido (ou de seu representante legal) no sentido de que seja o agente infrator processado penalmente. Vale dizer: é a autorização dada pela vítima ao Ministério Público para que promova a ação penal pública (condição objetiva de procedibilidade). E esta manifestação de vontade (representação), frise-se, muito embora não reclame qualquer formalidade específica (ausência de rigor legal), deve ser manifesta e inequívoca. A representação criminal, porém, em nada vinculará o Ministério Público, de modo que não estará o órgão oficial do Estado obrigado a deflagrar, necessariamente, a partir daí, a ação penal. Isso porque cabe ao Ministério Público, como dominus litis, formular um juízo de valor acerca do conteúdo do fato que se lhe apresenta para concluir se existem (ou não) elementos suficientes para alicerçar a acusação formal (provas a respeito da existência material do crime e indícios suficientes de autoria delitiva). A ação penal não é exercício de temeridade, mas, sim, um instrumento estatal em defesa da sociedade. E o Ministério Público, o seu titular por excelência, cuja destinação bem revela o seu caráter (CF, art. 127), é instituição que não se coaduna com acusações frias, gratuitas e desprovidas de um lastro probatório mínimo.”

Acrescenta-se, nesse ínterim, na elucidativa manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento do HC nº 86058/RJ, em 25/10/2005, que assim discorreu: “Quanto à representação para a ação penal pública, considerou-se ser suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal, e que, por tratar-se de notícia-crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, bastaria a ausência de oposição expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que, pelo contexto dos fatos e da condução do processo, se verificasse a intenção de se prosseguir no processo, como no caso”

A renúncia tácita ao direito de representação, por sua vez, configura-se quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de ver o autor do fato processado. No caso em apreço, o comportamento da vítima – Mylane Bastos Santos –, que não compareceu voluntariamente à audiência de instrução, tendo sido necessária insistência contundente do Ministério Público para sua presença, evidencia seu desinteresse na persecução penal.

Impende ressaltar que, assim como no crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), no delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB), a configuração do tipo exige a presença concomitante da conduta humana voluntária e da inobservância de um dever objetivo de cuidado. Contudo, diferentemente do homicídio culposo, a ação penal relativa à lesão corporal culposa não é incondicionada, dependendo da manifestação de vontade da vítima para seu prosseguimento.

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA - ARGUIÇÃO DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA - NECESSIDADE - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. PRELIMINAR ACOLHIDA. O crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 302, § 1º, inc. I, ambos do Código de Trânsito Brasileiro), quando não há incidência de quaisquer dos incisos do § 1º do art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro, é de Ação Penal condicionada à representação, de forma que é imprescindível a presença de tal condição de procedibilidade para legitimar o Ministério Público para deflagração da Ação Penal. 02. Não tendo a vítima exercido o seu direito de representação no prazo de seis (06) meses, contados da data dos fatos, impõe-se a declaração de extinção da punibilidade do agente pela decadência.(TJ-MG - Apelação Criminal: 00118343920208130720 1.0000.24.226381-2/001, Relator: Des.(a) Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 25/06/2024, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/06/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CRIMES DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE O CONDUTOR SE ENCONTRAVA SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO - INTELIGÊNCIA DO ART. 291, § 1º, I, DA LEI 9.503/97 - AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE - DECADÊNCIA RECONHECIDA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA - RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. O crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, quando praticado por agente sob influência de álcool, é de ação penal pública incondicionada, consoante regra do art. 291, § 1º, I, da Lei 9.503/97. 2. Não demonstrada de forma segura a embriaguez do acusado pelas provas dos autos e considerando a ausência de representação da vítima, deve ser declarada extinta a punibilidade do acusado em razão da decadência, nos termos do art. 107, IV do CP. (TJ-MG - APR: 05954192220168130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Eduardo Machado, Data de Julgamento: 31/01/2023, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)

APELAÇÃO CRIME - LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - ARTIGO 303 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO - CONDENAÇÃO - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Não havendo representação da vítima quanto ao delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, impõe-se manter a sentença que reconheceu a decadência e declarou a extinção de punibilidade do acusado, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal. (TJ-PR - APL: 17114780 PR 1711478-0 (Acórdão), Relator: Desembargador Luís Carlos Xavier, Data de Julgamento: 30/11/2017, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 2170 14/12/2017).

Nos autos, extrai-se que a vítima somente compareceu à audiência após reiteradas tentativas do Ministério Público, inclusive com o requerimento de condução coercitiva. Ademais, não se vislumbra qualquer manifestação expressa da vítima no sentido de ter interesse no prosseguimento da ação penal, o que reforça a conclusão acerca da renúncia tácita ao direito de representação.

Destarte, o Magistrado sentenciante agiu com acerto ao reconhecer a extinção da punibilidade do réu pelo delito de lesão corporal culposa no trânsito, com fundamento na renúncia tácita ao direito de representação, estando ausente a condição objetiva de procedibilidade da ação penal.

Por derradeiro, no que se refere ao pleito ministerial de reconhecimento da omissão de socorro como circunstância agravante, impende destacar que o Juízo a quo, acertadamente, reconheceu a absorção do crime previsto no art. 305 do CTB (fuga do local do acidente) pela figura das lesões corporais culposas majoradas pela circunstância do agente deixar de prestar socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco pessoal (art. 303, §1º c/c art. 302, §1º, III, do CTB).

A conduta de deixar de prestar socorro à vítima já é contemplada como causa de aumento de pena específica para o crime de lesão corporal culposa no trânsito, não podendo ser considerada novamente como crime autônomo ou circunstância agravante, sob pena de incorrer em indevido bis in idem.

"É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção da sentença condenatória, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7/STJ."

Portanto, correta a decisão que reconheceu a absorção do crime de omissão de socorro pela causa de aumento de pena específica prevista para o crime de lesão corporal culposa no trânsito.

Do exposto, considerando a ausência de concretude dos dados colacionados ao caderno processual, não se constatam elementos para justificar a condenação do Acusado, sendo a manutenção da sentença absolutória medida que se impõe.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.

[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

[2] Idem, p. 1596.

[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

[8]BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

[9]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[10]Op.cit.

[11]Op.cit.

[12]Op.cit.

[13]Op.cit.

[14]TOURINHO FILHO. Código de processo penal comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva: 1999.

[15]MONERAT, Carlos Fonseca. Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro. Santos, SP: Comunicar, 2006.

[16]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

[17]PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[18]Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. Editora: SaraivaJur.

[19]MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[20]SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito constitucional/Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017

[21]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[22]PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[23] LEONE, Giovanni, Manuale di Diritto Processuale Penale, Napoli, Jovene, 1983, p. 8.

[24] Sprado, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 1999. p. 117 e ss.

[25] 2ª T, HC 89.501, Rel. Min. CELSO DE MELLO

[26] Voltaire (1964-1778). O preço da justiça (tradução Ivone Castilho Beneditti); São Paulo: MEDIAfashion: Folha de São Paulo, 2021, Coleção Folha de Pensadores. p. 33.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500083-14.2019.8.05.0022
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: CLAUDIO MACEDO DOS SANTOS
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500083-14.2019.8.05.0022
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELADO: CLAUDIO MACEDO DOS SANTOS
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Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500083-14.2019.8.05.0022
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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