PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000330-33.2019.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: EMANUEL SILVA SANTOS |
| Advogado(s): ANDRE JOHNS DA SILVA JESUS |
| APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA |
| Advogado(s): |
A presente Apelação preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer. De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, merecendo, portanto, ser conhecido.
O apelante pretende a reforma integral da sentença, aduzindo que ela não está em consonância com o tema 784 de repercussão geral, já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
A fundamentação da sentença de que o pleito autoral viola a tese vinculante firmada pelo STF no tema de repercussão geral 683 não merece prosperar.
Apesar de o Pretório Excelso ter afetado o RE 766.304 para ser julgado sob a sistemática da repercussão geral, até o momento não houve fixação da tese.
Deve prevalecer, quanto à prescrição, a sua contagem a partir do escoamento do prazo de validade do certame, pois temos a hipótese de incidência do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, que dispõe o prazo prescricional de direito ou ação contra a Fazenda Pública é de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Afasta-se, portanto, o argumento de prescrição.
No mérito, uma vez madura a causa, percebe-se que o caso em tela se amolda com precisão à tese de repercussão geral nº 784, consagrada pelo STF quando do julgamento do RE 837311. Veja-se a tese:
Tema
784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.
Tese
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Nota-se, portanto, que não só os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação. Também aqueles aprovados (dentro ou fora das vagas) e preteridos têm direito à nomeação.
Embora a regra seja que os aprovados fora das vagas previstas no instrumento convocatório tenham mera expectativa de direito, esta pode ser convertida em direito subjetivo se demonstrada cabalmente a preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamentos tácitos ou concretos no Poder Público que sejam capazes de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do candidato. É justamente o que aconteceu na espécie.
Todas as alegações oferecidas pela parte autora foram acompanhadas de provas documentais robustas, na verdade, elaboradas pelo próprio Município apelado, de modo que não são “meras ilações desacompanhadas de provas”.
É notória a regra constitucional de que as contratações de pessoal pelo Poder Público reclamam prévia aprovação em concurso público. Trata-se de verdadeiro instrumento democrático, impessoal e moralizador imposto pela Constituição Federal.
Art. 37 (…)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (redação dada pela emenda constitucional nº 19, de 1998)
A redação do próprio dispositivo que o consagra revela também a existência de fator mitigador, isto é, de exceções à necessidade de prévia aprovação em concurso público para ocupação de determinados cargos específicos, quais sejam aqueles comissionados. Acontece que para além da exceção do inciso II do art. 37 da CF, há também aquela tratada no inciso IX do mesmo dispositivo, justamente as contratações por tempo determinado. Eis a redação:
Art. 37 (…)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
A compreensão do dispositivo não demanda esforço algum. Justifica-se a contratação por tempo determinado — isto é, sem a previa realização de concurso público para provimento de cargo efetivo — no seguinte caso: para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Como se fosse necessário, a doutrina se propõe a explicar o que é “necessidade temporária de excepcional interesse público” para efeito de aferição da validade da contratação temporária. Nesse sentido, RICARDO ALEXANDRE e JOÃO DE DEUS, com respaldo na jurisprudência do STF, elencam os critérios que permitem a verificação de contratações temporárias legítimas:
Conforme entendimento do STF, para que a contratação de servidores por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público seja considerada válida, devem estar presentes os seguintes requisitos (RE 658.026/MG):
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b) o prazo de contratação seja predeterminado;
c) a necessidade seja temporária;
d) o interesse público seja excepcional;
e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
A contratação temporária que não atenda aos requisitos deve ser considerada inválida por ofensa ao art. 37, IX, da CF/1988. (ALEXANDRE, Ricardo. DEUS, João de. Direito Administrativo .4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.)
Interessa saber, portanto, se as contratações temporárias para exercício da atividade de professor fundamental II nível II matemática no Município de Vitória da Conquista são válidas, isto é, se se amoldam aos limites da constituição. A simples consulta à documentação trazida dá a resposta: Não! Há nítida inobservância dos limites constitucionais do instituto da contratação temporária, senão vejamos.
A priori há de se constatar o óbvio: a educação é, sem dúvida, matéria de excepcional interesse público. O ensino tem por pressuposto essencial a figura do professor. Logo, a existência de profissional encarregado de viabilizar o conhecimento no contexto do serviço público ofertado pelo Ente Federativo (que nesse aspecto é constitucionalmente obrigado) é condição necessária. Faltando professor aprovado em concurso regular é inquestionável a possibilidade de contratação temporária.
Acontece que esta não é, por óbvio, uma necessidade temporária, de modo que as contratações promovidas pelo Ente Público com o escopo de selecionar professores não podem ser primordialmente temporárias.
Insisto: as contratações neste caso específico somente se legitimam para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. O “x” da questão, portanto, é identificar se a necessidade de professores “Fundamental II nível II matemática” do Município de Vitória da Conquista é temporária, e como dito, evidentemente não é.
Durante o prazo de validade do concurso nº 01/2013 a que a parte autora se submeteu e se classificou na 22ª colocação, pelo menos 2 (duas) seleções simplificadas foram promovidas pelo Município de Vitória da Conquista especificamente para o cargo de professor “fundamental II nível II”, uma no ano de uma em 2015 e outra em 2017.
A simples documentação juntada, que foi elaborada pela própria Administração municipal, espanta qualquer dúvida quanto à fragilidade do argumento de que a necessidade da contratação de professores é temporária. Simplesmente não há como justificar que as convocações para a função temporária de professor “fundamental II nível II matemática” sejam superiores que as nomeações de candidatos aprovados para o cargo em concurso público regular, bastando verificar a convocação para a seleção de 2017 estar comprovado ter atingido a posição 47 (ID 41552829), ou seja, já atingiria a parte autora com uma grande folga.
Este simples fato revela que a necessidade é permanente e que a utilização do regimento de contratação temporária foi e é nitidamente desvirtuada pela municipalidade, caracterizando ato concreto da Administração que escancara a necessidade de pessoal para o cargo, ensejando por consequência, preterições arbitrárias daqueles que se submeteram à seleção pública para o cargo efetivo e se encontram na fila de espera pela nomeação.
Veja-se que a própria legislação municipal que regulamenta as contrações temporárias no âmbito municipal (Lei nº 1.802/12) ao se referir à necessidade temporária de professores substitutos detalha as circunstâncias legitimadoras:
Art. 3º São situações temporárias de excepcional interesse público:
(...)
V - necessidade de professor substituto;
(…)
§3º A contratação de professor substituto a que se refere o inciso V far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e licenças de concessão obrigatória, sendo que o contrato terá como termo a cessação da necessidade, limitado ao prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitindo-se prorrogações sucessivas, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses. (alterado pela Lei nº 1.813, de 18 de abril de 2012
O contexto revelado pelas contratações temporárias (que o apelante demonstrou documentalmente) é outro, totalmente dissociado das condições impostas pela própria legislação municipal.
A administração utiliza-se das contratações temporárias sem ao menos especificar o motivo de sua implementação. Aliás, nenhuma justificativa precisa é feita sobre a necessidade de professores substitutos à luz dos critérios do art. 3, v, §3º da Lei Municipal nº 1.802/12).
Além disso, se a necessidade fosse temporária as contratações não se renovariam sucessivamente ao longo dos anos nem se dariam em número afrontoso (como se verificou) mesmo havendo candidatos aprovados em concurso para cargo efetivo.
Nesse sentido já se manifestou este Tribunal em diversos julgados envolvendo o mesmo certame. Vejamos o que foi decidido:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO DA AUTORA EM FACE DE CONTRATAÇÕES DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA DESEMPENHAREM A MESMA FUNÇÃO POR ELA PRETENDIDA. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0501385-35.2018.8.05.0274,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 12/11/2018).
A conclusão a que chego sobre o concurso do Município de Vitória da Conquista é reiterada no âmbito desta corte:
EMENTA. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. CARGO DE PROFESSOR FUNDAMENTAL II NÍVEL II- MATEMÁTICA. IMPETRANTE CLASSIFICADO NA 9ª POSIÇÃO. EDITAL PREVENDO 03 VAGAS. CONVOCAÇÃO ATÉ A 8ª POSIÇÃO. POSTERIOR DESISTÊNCIA (7º CLASSIFICADO) E PROVA DE 27 CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O CARGO DE PROFESSOR FUNDAMENTAL II NÍVEL II- MATEMÁTICA, EM PRETERIÇÃO AO IMPETRANTE, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE DO STF NO COPRO DO VOTO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 784. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO. APELO IMPROVIDO. Na hipótese, conforme bem opinou a Douta Procuradoria de Justiça, observa-se que o Edital do certame disponibilizou 03 (três) vagas para o Cargo de Professor Fundamental II Nível II Matemática do Município de Vitória da Conquista, sendo convocados os 08 (oito) primeiros classificados. De igual modo, com arrimo na documentação acostada aos autos, especialmente o edital de Seleção nº 01/2015 (fl.508), verifica-se a realização de Seleção para Contratação Temporária de professor substituto do Ensino Fundamental II Matemática, frise-se o mesmo cargo em que foi aprovado o impetrante, com a convocação dos candidatos aprovados até a 27ª classificação (fl. 550). Assim, resta demonstrada a preterição do impetrante, ainda dentro do prazo de validade do certame a que concorreu, uma vez que foi na 9ª posição classificatória. O tema em exame não comporta delongas, uma vez que já foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, que serviu de paradigma para a conformação do Tema de Repercussão Geral 78. Sentença em harmonia com o entendimento do STF. Opinativo do MP no mesmo sentido. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. Sentença integrada em Reexame Necessário.
(TJ-BA - APL: 05020894820188050274, Relator: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/09/2019)
Por tudo quanto exposto, é evidente que as contratações temporárias de professores substitutos para o Fundamental II Nível II Matemática do Município de Vitória da Conquista são ilegais, convolando a expectativa dos aprovados no concurso nº 1/2013 para este cargo que se encontram do cadastro de reserva em direito subjetivo.
Superado este ponto, não se pode ignorar o fator orçamentário relacionado à despesa com pessoal, que recebeu tratamento Constitucional (art. 169) e que é de sensibilidade ímpar, sobretudo para os municípios brasileiros, cujas dificuldades de gestão orçamentária são, por diversos fatores, uma realidade inquestionável.
A ementa do RE 837.311 sobre o qual se construiu a tese de Repercussão Geral nº 784 pontuou expressamente que o fator orçamentário pode mitigar até mesmo o direito do candidato que foi aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital à nomeação no prazo de validade do concurso. Eis o tópico 5 da ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(…) 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. (…)
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL — MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Este voto não ignora o fator orçamentário — e aparentemente nenhum dos precedentes deste TJBA sobre o certame em questão o faz. De fato, se não há dinheiro suficiente para prover o cargo dentro dos limites impostos pelas regras orçamentárias a nomeação é indevida.
O que não se pode tolerar é que o Ente Público inunde sua folha de pessoal com o pagamento de contratações temporárias escancaradamente inválidas e invoque este mesmo fato como circunstância justificadora da impossibilidade orçamentária de nomeação de candidato aprovado em concurso público para o cargo efetivo quando a necessidade é imperiosa.
Ora, se há orçamento (afinal, contratações temporárias são feitas aos montes no Município de Vitória da Conquista), se há contratações temporárias indevidas em quantidades extravagantes (o que evidencia a imperiosa e constante necessidade de professor Fundamental II Nível II Matemática) e se há candidatos aprovados em concurso para os cargos indevidamente preenchidos pelos temporários, deve o município corrigir a situação, desfazendo os vínculos precários e aperfeiçoando os vínculos válidos, e não invocar a situação ilegal como justificativa para a não regularização.
A preferência orçamentária no quesito “nomeação” é do aprovado em concurso para cargo efetivo, e não do aprovado em seleção para contratação temporária, isto, é claro, quando resta comprovado cabalmente que a contratação temporária foi praticada indevidamente, fora das hipóteses constitucionalmente autorizadas, como se deu no caso, já que a existência de contratação temporária por si só não é causa de preterição.
Isso decorre da própria natureza do instituto que, insista-se, visa o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Se falta agente público para determinada função, que se promova a contratação simplificada a fim de atender a especial necessidade temporária até que a contratação efetiva (por concurso) seja operacionalizada, sendo que a partir daí, pela lógica constitucional, há de se dar preferência ao aprovado no concurso para o cargo efetivo.
O próprio STJ já decidiu a matéria e divulgou-a no informativo 521 dse 2013:
DIREITO ADMINISTRATIVO. EFEITOS DE PREVISÃO EDITALÍCIA QUE POSSIBILITE A NOMEAÇÃO DOS APROVADOS, CONFORME DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA, EM NÚMERO INFERIOR OU SUPERIOR ÀS VAGAS DE CERTAME DESTINADO À CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.
Não tem direito líquido e certo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas em processo seletivo especial destinado à contratação de servidores temporários na hipótese em que o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame. As regras a serem aplicadas no processo seletivo especial destinado à contratação de servidores temporários devem ser as mesmas do concurso público para cargo efetivo. Todavia, conquanto não se olvide o já decidido pelo STJ acerca do direito subjetivo que nasce para o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, deve-se considerar que a situação em análise traz circunstância peculiar - a existência de previsão no edital referente à possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas colocadas em certame -, o que afasta o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados, ainda que dentro do número de vagas previsto no edital. RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013.
Permitir que o Município escape da regularização dos vínculos em seu quadro funcional em razão do espaço que as contratações indevidas ocupam na folha de pessoal equivaleria a premiar a má administração, já que a implementação da legalidade encontraria óbice na própria situação ilegal. Se o município enforcou-se no limite prudencial (ou outro de natureza orçamentária) com gastos relacionados a vínculos irregulares, que os desfaça a fim de dar lugar ao vínculo regular.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, para para reformar a sentença atacada e julgar procedente o pleito autoral, determinando a nomeação ara o cargo de Professor fundamental II nível II Matemática.
Inverto o ônus da sucumbência, condenando o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro no artigo 85, § 8, do CPC.
Salvador/BA, 23 de fevereiro de 2024.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Relator