PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001946-13.2021.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: INTELIG TELECOMUNICACOES LTDA. |
| Advogado(s): DIELE DOS REIS OLIVEIRA, MAURICIO SILVA LEAHY, HUMBERTO GRAZIANO VALVERDE, ELLEN CRISTINA GONCALVES PIRES |
| APELADO: CARINE SILVA CRUZ |
| Advogado(s): CARINE SILVA CRUZ |
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. COBRANÇAS INDEVIDAS NA MODALIDADE PRÉ-PAGA. COMPROMETIMENTO DO VALOR PRÉ INSERIDO NA CONTA PELA RECORRIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. “DESCOMPLICA ENEM”, “NEYMAR SEMANAL” E “JOGOS DE SEMPRE SEMANAL”. TELAS SISTÊMICAS UNILATERAIS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. CABIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por concessionária de telefonia móvel contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de repetição do indébito cumulada com indenização por danos morais, proposta por consumidora que alegou ter sido cobrada indevidamente pelos serviços de valor adicionado denominados “Descomplica ENEM”, “Neymar Semanal” e “Jogos de Sempre Semanal”, os quais nunca contratou. A sentença declarou a inexigibilidade das cobranças, determinou a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente e fixou indenização por danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve contratação válida dos serviços de valor adicionado cuja cobrança se pretende; e (ii) estabelecer se a cobrança indevida justifica a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A operadora de telefonia não comprova a contratação expressa e válida dos serviços cobrados, limitando-se a apresentar telas sistêmicas unilaterais, desprovidas de força probatória suficiente para demonstrar a anuência da consumidora. A alegação de uso de sistema de “duplo comando” não se sustenta diante da ausência de prova concreta da adesão individualizada da autora aos serviços cobrados.
4. Em não havendo demonstração de engano justificável, impõe-se a restituição em dobro dos valores cobrados e pagos indevidamente, conforme art. 42, parágrafo único, do CDC.
5. A prática de realizar descontos diretamente do saldo da linha pré-paga da autora, sem prova de sua autorização, compromete a fruição do serviço essencial e ultrapassa o mero dissabor cotidiano, configurando violação aos direitos da personalidade e ensejando indenização por danos morais.
6. O valor da indenização fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) revela-se proporcional e razoável, considerando o potencial econômico da empresa, a gravidade da conduta e os efeitos do ilícito sobre a parte consumidora.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: “A ausência de prova da contratação válida de serviços de valor adicionado em linha pré-paga configura falha na prestação do serviço e torna ilegítima a cobrança realizada.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, V e X; CDC, arts. 6º, VIII; 14; 42, parágrafo único; CPC, art. 373, II; CPC, art. 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: TJ-BA, Apelação Cível n. 8000903-88.2020.8.05.0063, Rel. Des. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, 4ª Câmara Cível, j. 28.08.2024; TJ-BA, APL: 80024044820188050063, Rel. Des. Maria da Purificação da Silva, 1ª Câmara Cível, j. 13.12.2019; TJ-BA, APL: 80006711320198050063, Rel. Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos, 1ª Câmara Cível, j. 28.06.2022.
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VOTO
Tempestivo, adequado e preparado, conheço do recurso.
A controvérsia cinge-se à análise da legitimidade das cobranças referentes aos serviços de valor adicionado denominados DESCOMPLICA ENEM, NEYMAR SEMANAL e JOGOS DE SEMPRE SEMANAL, realizadas na linha telefônica móvel pré-paga da autora/apelada e, consequentemente, do dever de indenizar os danos morais decorrentes dessas cobranças.
Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Conforme estabelece o art. 6º, VIII, do CDC, é direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
No caso em análise, a autora alega nunca ter contratado os serviços pelos quais vinha sendo cobrada, sendo certo que caberia à empresa de telefonia comprovar a regular contratação desses serviços, uma vez que seria inviável exigir da consumidora a produção de prova negativa, ou seja, de que não contratou os serviços questionados.
Em sua defesa, a ré limitou-se a apresentar telas sistêmicas, que, por serem produzidas unilateralmente, não constituem prova suficiente da manifestação inequívoca de vontade da consumidora em contratar os serviços.
Apesar de a apelante alegar a utilização de um sistema de "duplo comando" para a contratação, que exigiria a confirmação do cliente para a efetiva disponibilização dos serviços, não trouxe aos autos elementos concretos que comprovassem a contratação específica pela autora.
A mera afirmação de que os registros são mantidos em formato digital e auditados pela ANATEL não é suficiente para afastar seu ônus probatório.
Nesse contexto, não havendo comprovação da contratação dos serviços pela autora, as cobranças realizadas são indevidas, justificando-se a declaração de inexigibilidade dos contratos e a devolução dos valores cobrados e pagos.
Quanto à forma de devolução, o artigo 42, parágrafo único, do CDC estabelece o seguinte, verbis:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
In casu, não restou demonstrado pela apelante que as cobranças decorreram de engano justificável, sendo cabível a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos.
No que concerne aos danos morais, conforme destacado na sentença, as cobranças eram realizadas diretamente no saldo de créditos da autora, que utiliza a modalidade pré-paga, impactando diretamente na disponibilidade do serviço contratado.
Ademais, a conduta da apelante se caracteriza como abusiva, na medida em que promoveu cobranças por serviços que a consumidora desconhecia, sem comprovação de sua contratação.
É dizer, portanto, que a referida conduta e o sofrimento consequente extrapolam o mero dissabor cotidiano, o que configura violação a direitos da personalidade, passível de reparação por danos morais.
Quanto ao valor da indenização, fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), entendo que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta, o potencial econômico da empresa de telefonia e a repercussão do fato, tendo função compensatória para a vítima e pedagógica para o ofensor, evitando-se o enriquecimento sem causa.
O valor não se mostra exorbitante, como alega a apelante, mas adequado às particularidades do caso concreto, não comportando redução.
Sobre o tema discutido, vale citar os arestos jurisprudenciais:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. COBRANÇA POR SERVIÇO NÃO CONTRATADO. INADMISSIBILIDADE. RESSARCIMENTO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC . DANO MORAL DEVIDO. INDENIZAÇÃO FIXADA EM VALOR CORRETO. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Em face da inversão do ônus da prova determinada na decisão liminar (ID 4517852), com fulcro no inciso VIII do art . 6º do CDC, caberia à empresa ré a demonstração da sua alegação, relativa à contratação e utilização pelo autor dos serviços, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Com efeito, conforme decidiu o douto a quo na sentença impugnada, limitou-se a recorrente a trazer aos autos telas sistêmicas, de produção unilateral e, portanto, insuficientes para afastar a pretensão. Por seu turno, não seria possível ao demandante fazer prova negativa, afigurando-se inviável a comprovação pelo consumidor de que o serviço não foi pactuado . Portanto, inexistindo prova em contrário, presumem-se verdadeiras as alegações do autor de que não contratou os serviços, nem os utilizou, sendo indevido o desconto dos valores questionados, restando evidenciado o vício na prestação do serviço de responsabilidade da operadora de telefonia, a quem caberia comprovar que a contratação do serviço se deu por meio eletrônico, com a concordância do autor. Afigura-se cristalino o nexo de causalidade entre a conduta e o dano causado à parte recorrida, bem assim demonstrada a falha na prestação de serviços da ré (descontos indevidos de serviços não contratados), a ensejar a devolução dos valores descontados indevidamente, bem como indenização pelos danos morais sofridos pelo autor. Na espécie, é patente a culpa da concessionária do serviço que, como referida acima, inseriu na fatura a cobrança pelos serviços que não foram contratados pelo apelado. A cobrança indevida de serviço de telefonia não contratado configura ilícito que causa constrangimento e dano moral passível de reparação. A existência do dano moral, portanto, não há como ser negada, porquanto a toda evidência a cobrança indevida por um ano trouxe evidente aborrecimentos à parte. Quanto ao valor da condenação arbitrado, vale salientar que se trata de tarefa difícil para o julgador, que tem que optar por um valor que possa reparar um sofrimento pessoal e ao mesmo tempo servir de punição para o agente, observando sempre a gravidade e repercussão que teve o fato, além da situação econômica das partes. No caso em tela, conclui-se que o valor da indenização, arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), foi fixado em montante razoável, considerando a natureza da ofensa, devendo, por isso, ser mantido. (TJ-BA - APL: 80024044820188050063, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/12/2019).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AÇÃO PROCEDENTE, EM PARTE. APELAÇÃO CÍVEL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. TIM CELULAR S.A. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA OPERADORA DE TELEFONIA. COBRANÇA POR SERVIÇO NÃO CONTRATADO. INADMISSIBILIDADE. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESSARCIMENTO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR INESTIMÁVEL. INDENIZAÇÃO FIXADA EM QUANTIA SUFICIENTE PARA MINORAR O SOFRIMENTO DO OFENDIDO SEM PROPORCIONAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RESTITUIÇÃO DE FORMA DOBRADA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362/STJ. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA . APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - APL: 80006711320198050063 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CONCEIÇÃO DO COITÉ, Relator.: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2022).
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA DA PERDA COMPLETA DO SINAL. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA FIXA POR FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CDC. CONDENAÇÃO DA APELANTE AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO EM R$ 4 .000,00 (QUATRO MIL REAIS). CUMPRIMENTO DA DUPLA FINALIDADE DE RESSARCIR A VITIMA E DESESTIMULAR A REPETIÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO . Da preliminar de conexão Alega a parte Apelante a existência de conexão entre a presente ação e a ação de nº 0500301-66.2014.805.0006, proposto por CRISTIANE BORGES SANTOS, que versaria sobre o mesmo objeto e causa de pedir, ou seja, está sendo reclamado pelo autor a mesma linha que o presente processo. Ocorre que, conforme já pontuado em sentença a ação de nº 0500301- 66.2014.805.0006 fora extinta sem resolução do mérito em razão ilegitimidade da parte autora, sendo assim não há falar em conexão entre as ações. Rejeita-se a preliminar. Da preliminar de nulidade da sentença. Alega a parte Apelante a nulidade da sentença em razão da ausência de realização, o contudo a parte Apelante limitou-se a fazer alegações genéricas sem efetivamente demonstrar de forma específica quais controvérsias poderiam ter sido dirimidas em se de audiência tendo em vista que a força probatório do presente caso é a prova documental. Rejeita-se a preliminar. Do mérito A fornecedora dos serviços de telefonia tem responsabilidade objetiva, nos termos dos artigos 14 e 22 do CDC, somente tendo sua responsabilidade excluída quando provar que o defeito não existe ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Constatada a indisponibilidade de sinal telefônico em uma certa área e não comprovada que tal decorreu de evento de força maior como fortes chuvas na região, observa-se a necessidade de reparação moral decorrente da má prestação dos serviços, vez que no mundo atual, as falhas na prestação dos serviços de telefonia inviabilizando sua utilização ultrapassam o mero dissabor, considerando a ordinária utilização dos serviços de telecomunicações para o exercício das atividades profissionais e demais atividades diárias. A indenização, por danos morais, deve ser fixada levando-se em consideração tanto a extensão do dano sofrido pela vítima quanto o poder econômico do ofensor, tendo em vista o caráter punitivo/pedagógico do dano extrapatrimonial. O quantum indenizatório fixado pelo julgador singular no valor de R$ 4 .000,00 (quatro mil reais), não destoa dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, por ser suficiente para compensar a vítima pelos danos sofridos e desestimular a repetição da conduta ilícita. (TJ-BA - Apelação: 05003674620148050006, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2024).
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. COBRANÇA. IRREGULARIDADE. CONSTATAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. I – A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos da sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, e se não faz prova da regular contratação de algum serviço, a respectiva cobrança é ilegítima, configura falha e gera dano moral indenizável, em razão da angústia e perda do tempo útil do prejudicado. II – O valor da indenização deve atender à dupla finalidade de proporcionar razoável dissabor educativo ao causador do dano e de compensar a vítima pelos transtornos sofridos, motivo da manutenção da quantia fixada na sentença, porque não é excessiva. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 80009038820208050063, Relator.: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/08/2024).
Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida, pelos seus e pelos ora apresentados fundamentos.
Em razão do não provimento do apelo, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor já fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Sala das Sessões, documento datado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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