PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504955-09.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: INCORPLAN INCORPORACOES LTDA |
| Advogado(s): JOAO PEDRO ORNELAS CAIRES, ONESIMO BASTOS MENDES, FLAVIO MENDONCA DE SAMPAIO LOPES |
| APELADO: JULIO CESAR MOURA LIRA |
| Advogado(s): DIEGO DE OLIVEIRA DOS SANTOS, Rafael Freire registrado(a) civilmente como RAFAEL OLIVEIRA FREIRE DE LIMA, MOAMA TEIXEIRA SOUZA |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS
No caso concreto, a análise detida do acórdão embargado revela que todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia foram enfrentadas de forma clara, coerente, exaustiva e devidamente fundamentada. A pretensão da embargante não visa sanar vícios de integração, mas sim rediscutir o mérito da decisão que lhe foi desfavorável, utilizando-se da via estreita dos aclaratórios de forma inadequada.
A embargante alega omissão quanto à análise da cláusula de eleição de foro à luz do artigo 63, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil (redação da Lei nº 14.879/2024). Contudo, o acórdão foi expresso ao definir que a relação de consumo atrai as normas de ordem pública do Código de Defesa do Consumidor, prevalecendo o foro do domicílio do consumidor (artigo 101, inciso I, do CDC). A alteração do artigo 63, parágrafo primeiro, do CPC ressalva expressamente a pactuação consumerista quando favorável ao consumidor. No caso, a cláusula de eleição (Simões Filho/BA) impõe evidente prejuízo ao consumidor domiciliado em Salvador/BA, restringindo seu acesso à justiça.
A embargante aduz omissão sobre o adimplemento substancial e a ocorrência de caso fortuito ou força maior (chuvas e pandemia). Sem razão. O acórdão demonstrou que o contrato foi firmado em dezembro de 2010 e, até o ajuizamento em 2017, as obras não haviam sido concluídas, configurando atraso excessivo e incontroverso por culpa exclusiva da incorporadora. A entrega parcial de áreas comuns (clube social) e a oferta de permuta não afastam o inadimplemento da obrigação principal, que era a entrega do lote contratado com infraestrutura completa. Ademais, chuvas e entraves administrativos constituem fortuito interno (risco da atividade), e o atraso iniciou-se muito antes da pandemia de Covid-19.
Quanto aos danos morais, o acórdão fundamentou que o atraso injustificado por vários anos frustrou a legítima expectativa de usufruir do bem. A conduta desidiosa da incorporadora, retendo o capital do adquirente sem entregar o lote, causou angústia e incerteza que superam o mero aborrecimento cotidiano. A indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi mantida por se mostrar razoável, proporcional e compatível com os precedentes desta Corte.
A embargante alega omissão quanto ao Tema nº 938 do STJ para justificar a retenção de arras e corretagem. O acórdão assentou que, rescindido o contrato por culpa exclusiva da vendedora, impõe-se a restituição imediata e integral dos valores pagos, conforme a Súmula nº 543 do STJ. A devolução integral visa ao retorno das partes ao status quo ante, abrangendo sinal, arras e comissão de corretagem. O Tema nº 938 do STJ aplica-se apenas ao cumprimento regular do contrato, não incidindo na rescisão por inadimplemento exclusivo do vendedor, onde a corretagem integra as perdas e danos.
III – PREQUESTIONAMENTO – EFEITO EX LEGE – INCIDÊNCIA DO ART. 1.025 DO CPC
Para a pertinência do intuito prequestionador veiculado nos aclaratórios, é imperiosa a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC, o que não ocorreu na hipótese. Atualmente, mesmo diante da inadmissão ou rejeição dos aclaratórios, o prequestionamento do conteúdo embargado é um efeito ex lege, por força do art. 1.025 do CPC:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Segundo o STJ, o referido dispositivo normativo consagrou o prequestionamento ficto, ao prescrever que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o Embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados:
[...] 5. O art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 consagrou o "prequestionamento ficto", ao prescrever que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, "ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade […]
(AgInt no REsp 1650256/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09/05/2018 – excerto com grifos aditados)
Por fim, indefiro o pedido do Embargado para que a Embargante fosse condenado a pagar a multa prevista no art. 1.026, §2° do CPC, pois, conforme entendimento do STJ, “a oposição de embargos de declaração, com nítido fim de prequestionamento, não possui caráter protelatório, não ensejando a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC de 2015 (art. 538, parágrafo único, do CPC de 1973), nos termos da Súmula 98 /STJ” (AgInt no AREsp 1.684.291/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 23/9/2020)
IV – CONCLUSÃO
Ante o exposto, diante da ausência dos requisitos previstos no art. 1.022 do CPC, voto no sentido de CONHECER E REJEITAR ESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Sala das Sessões, __ de _____ de 202_.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA