PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8056648-09.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: GERMANO LOPES DA SILVA |
| Advogado(s): VITOR EMANUEL LINS DE MORAES, MARCO ANTONIO SILVA MIRANDA, LUCAS VIANA DA SILVA |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Como exposto no relatório, cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar Urgente, Impetrado por Germano Lopes da Silva, figurando como autoridade coatora a Secretária de Saúde do Estado da Bahia, em cujo bojo o impetrante busca a concessão da segurança para transferência para unidade hospitalar com suporte cardiológico para realização de cateterismo cardíaco com urgência.
Inicialmente, passemos à análise da preliminar de impugnação da gratuidade da justiça apresentada pelo Estado da Bahia.
A predita preliminar não se sustenta, pois o impetrante preenche os pressupostos legais à concessão do benefício da gratuidade da justiça, consoante documentação acostada aos autos e diante da presunção de miserabilidade jurídica que milita em seu favor e não foi desconstituída pelo Estado da Bahia.
Por tal razão, rejeita-se a preliminar de impugnação à gratuidade da justiça.
As preliminares de falta de interesse processual e perda do objeto por se confundirem com o mérito, com este serão analisadas.
É cediço que o Mandado de Segurança é remédio jurídico que se destina à proteção do direito individual ou coletivo do impetrante, lesado por ato de autoridade praticado de maneira ilegal ou com abuso de poder.
Vale relembrar, acerca do conceito de direito líquido e certo, a lição de Hely Lopes Meirelles, na obra Mandado de Segurança, 26ª edição, editora Malheiros:
“[…] Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em ultima análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (Páginas 36/37).
Ainda, a lição de Cássio Scarpinella Bueno, em Mandado de Segurança, editora Saraiva:
“[…] Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são passiveis de demonstração documental.
[...]
Direito líquido e certo há quando a ilegalidade ou a abusividade forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. Está superado o entendimento de que eventual complexidade das questões (fáticas ou jurídicas) redunda no descabimento do mandado de segurança. O que é fundamental para o mandado de segurança é a possibilidade de prova documental do que alegado e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento. Nisso – e só nisso – reside a noção de 'direito líquido e certo'.” (Páginas 12/13).
Igualmente, cabe pontuar neste momento, que a discussão acerca do direito líquido e certo, quando da impetração do writ, poderá se dar em dois níveis: o primeiro nível se perfaz como pressuposto processual positivo do Mandado de Segurança, hipótese em que não ocorrendo, ensejará a extinção do processo sem resolução do mérito. Como pressuposto processual, a discussão se dá no plano da exigência de que o direito líquido e certo esteja comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória. Já no segundo nível, a discussão se dará quanto à concretização da violação ou não do direito líquido e certo do impetrante (o qual já restará comprovado de plano) pelo ato da autoridade coatora, acarretando a concessão ou denegação da segurança, conforme o caso, com indubitável análise do mérito da demanda.
A propósito do primeiro nível de análise, transcrevo a lição de Eduardo Arruda Alvim:
“[…] Por não admitir dilação probatória, os fatos alegados pelo impetrante devem estar devidamente documentados através de prova pré-constituída na própria inicial do mandado de segurança. Se, em contrapartida, houver necessidade, sequer se chega à análise do mérito do mandado de segurança, devendo o mesmo ser extinto com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, restando abertas, ao impetrante, as vias ordinárias para solução de seu conflito com a Administração Pública.” (Perfil Atual do mandado de segurança. In Direito Processual Público. 1ª edição, editora Malheiros, página 121).
Quanto ao segundo nível, o magistério de José Henrique Mouta:
“[…] Por outro lado, se ficar comprovado a inexistência de ato abusivo de autoridade e do próprio direito líquido e certo do impetrante, o caso é de denegação de segurança com julgamento de mérito, alcançando coisa julgada material, não podendo o interessado utilizar as vias ordinárias nem outro mandamus, considerando que o pedido e a causa de pedir serão os mesmos.” (Mandado de Segurança – Atualizado com a Lei 12.016/09 que disciplina o Mandado de Segurança Individual e Coletivo. 2ª edição, editora Jus Podivm, página 46).
Assentadas as premissas retro, no caso dos autos, o impetrante arguiu seu direito líquido e certo de transferência para unidade hospitalar com suporte cardiológico para realização de cateterismo cardíaco com urgência.
A título de introito, cumpre lembrar que o art. 198, § 1º, da CF disciplina que o SUS – Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária dos entes federados.
Ora, o direito à saúde está consolidado na nossa Constituição Federal, no art. 196, como direito social e dever do Estado:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo repercussão geral, reafirmou jurisprudência no sentido de ser o direito à saúde de responsabilidade solidária dos entes federados, podendo o polo passivo ser composto por qualquer deles, isolada ou conjuntamente, conforme verifica-se em ementa do acórdão colacionado abaixo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres doEstado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. ( RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )
Lado outro, observa-se do caderno processual que o impetrante compareceu à unidade hospitalar, em 09.09.2024, com diagnóstico de angina instável, oportunidade em que foi avaliado por cardiologista que solicitou a realização do procedimento de cateterismo, razão pela qual precisava de internamento em Unidade Hospitalar Cardiológica, consoante relatório médico do ID n. 69091575.
Malgrado o quadro médico do impetrante, até a impetração do writ, encontrava-se no aguardo de transferência para uma unidade hospitalar em cardiologia, para realização do procedimento cirúrgico, segundo protocolo de regulação.
Ademais, investigação atenta do relatório de ocorrências do último atendimento, de 09/09/2024, revelou expressamente que o quadro da paciente evoluiu com piora “sem melhora com medicações da emergência”, por isso há necessidade de transferência com urgência para serviço com suporte em cardiologia, conforme fl. 1 do ID n. 69091575.
A latere, o relatório médico acostado ao caderno processual, fl. 1 do ID n. 69091575, demonstrou à saciedade que o impetrante atualmente contava com 83 anos, com histórico médico prévio de hipertensão, e foi à unidade de pronto atendimento com queda de dor abdominal em região epigástrica, associado a desconforto respiratório, vertigem e dor no peito, sem melhora com medicação de emergência, o que revelava a piora da doença.
Noutro giro, é cediço que o direito à saúde foi garantido constitucionalmente, como forma de expressão do próprio direito à vida, de modo que meras limitações orçamentárias não o podem anular.
Deve-se ressaltar que o acesso à saúde é um direito público subjetivo do indivíduo, competindo a todos os entes federados, e não só a União Federal ou aos Estados-Membros, promovê-lo de forma solidária, conforme disposto no art. 23, II, da CF.
É pacífico que o Poder Judiciário, no exercício de sua alta e importante missão deve e pode impor ao Poder Executivo o cumprimento da disposição constitucional que garante o direito à saúde, sob pena de, não o fazendo, compactuar com a dor e sofrimento de milhares de brasileiros que, ficam à mercê de um sistema de saúde precário e ineficiente que muitas vezes os condena à morte.
O direito à saúde é garantia prevista nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, respectivamente:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O direito do cidadão de ter assegurada a prestação integral dos serviços públicos de saúde de que necessita não pode estar sujeito a restrições impostas em normas infraconstitucionais envolvendo interesse financeiro, uma vez que, nestes casos, deve prevalecer o respeito incondicional à vida.
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Poder Público prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, garantindo o acesso às internações, às consultas médicas e aos procedimentos cirúrgicos necessários à preservação da saúde, como revelado na espécie, em vista da urgência que a situação requer.
Logo, se a Administração Pública não vem cumprindo seu dever constitucional de fornecer o tratamento integral ao paciente necessitado, conforme prescrição médica, nada obsta que o Poder Judiciário a obrigue a cumprir tal encargo.
Em suma, há um bem maior que é a vida, com respectivo direito à saúde assegurada constitucionalmente, devendo, portanto, ser sempre o bem preponderante sobre os demais direitos assegurados no texto constitucional. Sopesando os dois valores, o direito à vida e o direito do ente público de bem gerir as verbas públicas, sob qualquer ótica, deve prevalecer o bem maior (o direito à vida), inclusive em detrimento de questões meramente administrativas.
O Estado da Bahia ao não atender a proteção perseguida nas circunstâncias dos fólios, omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, menoscaba a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e o direito à vida, configurando uma postura totalitária e insensível.
Efetivamente, tantos os Tribunais Superiores quanto os Tribunais Estaduais já se manifestaram sobre o tema, todos no sentido de que atender pedido de tratamento de saúde, a quem dele necessite e não tenha condições de arcar com os respectivos custos, sendo direito subjetivo público dos cidadãos oponível à União, Estado e Municípios.
Com efeito, o entendimento, aqui, adotado encontra respaldo no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça que, ao examinarem questões envolvendo o direito fundamental à saúde, vêm decidindo o seguinte:
"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da Republica (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde -além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da Republica (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade." (Ag. Reg. em Recurso Extraordinário n 271286 - RS, relator Min. Celso de Mello). Grifos acrescidos.
ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008827-56.2020.8.08.0048 REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS E MEIO AMBIENTE DA SERRA PARTE: NATHAN VIEIRA LUDOLFO PARTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA DIREITO À SAÚDE DOENÇA GRAVE HIPOSSUFICIÊNCIA SENTENÇA CONFIRMADA 1. Decorre de imposição constitucional expressa que a saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 2. As ações e serviços públicos de saúde compõem uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um Sistema Único, organizado de acordo com diretrizes de descentralização, direção única em cada esfera de governo; atendimento integral, prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e participação da comunidade, custeado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. 3. Comprovada a necessidade do paciente desprovido de condições financeiras receber cuidados de saúde em unidade de terapia intensiva, deve o ente público promover sua internação e custear o tratamento. 4. Remessa conhecida. Sentença confirmada. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a Egrégia Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER A REMESSA NECESSÁRIA E CONFIRMAR A SENTENÇA , nos termos do voto do Relator. Vitória, 10 de maio de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - Remessa Necessária Cível: 00088275620208080048, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2022)
APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO À SAÚDE – Ação de Procedimento Comum - Autora portadora de Tetralogia de Fallot (CID Q213) – Exame médico necessário para realização de cirurgia cardíaca – Necessidade comprovada - Indicação médica – Obrigação do Poder Público – Direito que decorre da aplicação do art. 196 da Constituição Federal – Sentença reformada em parte mínima tão somente para reduzir a verba honorária sucumbencial em desfavor do Município – Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas. (TJ-SP - APL: 10137968920208260309 SP 1013796-89.2020.8.26.0309, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 20/09/2021, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/09/2021)
REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. URGÊNCIA DEMONSTRADA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPROCEDÊNCIA. 1. O art. 196 da Constituição Federal estabelece a responsabilidade dos entes de direito público na efetivação do direito à saúde, cabendo à União, aos Estados e Municípios, de forma solidária, prestar o atendimento necessário na área da saúde, incluindo os serviços de assistência ao público e o fornecimento de medicamentos. 2. Demonstrada a necessidade urgente de o autor realizar as cirurgias indicadas em laudo médico, mantém-se a sentença que determina a realização dos procedimentos pelo ente federado. 3. Remessa necessária improcedente. (TJ-AC - Remessa Necessária Cível: 07094144220218010001 AC 0709414-42.2021.8.01.0001, Relator: Desª. Regina Ferrari, Data de Julgamento: 20/06/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 20/06/2022)
Em um segundo momento, no que toca à arguição pelo Estado da Bahia de violação da reserva do possível e necessidade de observância da fila de regulação, há de se aclarar a denominada “reserva do possível”/fila de regulação não pode ser oposta aos direitos fundamentais, principalmente em situação de emergência médica, sendo admitida como matéria de defesa apenas em relação a direitos intitulados de disponíveis, sujeitos, portanto, à discricionariedade do Poder Executivo, nenhuma relevância tendo, contudo, quanto aos nominados direitos indisponíveis, dentre os quais se englobam os direitos à vida e à saúde, objeto do presente imbróglio jurídico.
Corroborando, é o entendimento do Colendo STF:
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO JURA NOVIT CURIA - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL . - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV) . - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até 5 (cinco) anos de idade ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal . - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental . - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social . - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL . - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. . - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos . - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da Republica assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À RESERVA DO POSSÍVEL E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS . - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina . - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes . - A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais ( CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS . - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive . - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ASTREINTES . - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A astreinte - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (STF - ARE: 639337 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 23/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). Grifos acrescidos.
Igualmente, pertinente destacar a assunção do tratamento necessário ao impetrante, paciente idoso com diagnostico de doença cardíaca, não viola o princípio constitucional da separação das funções, dando sim concretude ao sistema de freios e contrapesos, pois operada a omissão do Poder Executivo, é indubitavelmente o dever constitucional do Poder Judiciário agir a fim de prevenir/reparar a lesão.
Por consequência, não há como se negar o direito líquido e certo arguido na peça de ingresso, restando indeferidas as preliminares arguidas, impondo-se a concessão da segurança.
Em arremate, calha pontuar que eventual pedido de cumprimento para fins de recebimento da multa diária arbitrada deve ser formulado pela via processual adequada.
Ante o exposto, voto no sentido de:
A) Rejeitar as preliminares ventiladas na Intervenção do Estado da Bahia;
B) Conceder a segurança impondo à impetrada a obrigação de promover a regulação, autorizar e o custear integralmente a realização do tratamento médico, nos termos das prescrições médicas encaminhadas, confirmando a medida liminar do ID n. 69091953;
C) Não condenar a impetrada ao pagamento das custas processuais, em virtude a isenção legal esculpida no art. 10, inciso IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011; e,
D) Não condenar a impetrada quanto aos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.
Sala das Sessões, de de 2024.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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