PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0503287-12.2015.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: SERGIO LUIS SANCHES DO SACRAMENTO |
| Advogado(s): RODRIGO PINTO FREITAS (OAB:BA27249-A), ANTONIO CARLOS DE SANTANA (OAB:BA50525-A) |
| APELADO: MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros |
| Advogado(s): EMILIA MOREIRA BELO (OAB:PE23548-A), BRUNO DE ALMEIDA MAIA (OAB:BA18921-A), JANINE MENEZES CASTELLO BRANCO PEREIRA (OAB:BA28354-A), ARTUR TANURI MEIRELLES FILHO (OAB:BA20143-A), RAFAELA SOUZA TANURI MEIRELLES (OAB:BA26124-A) |
MAF 12
Trata-se de Apelação Cível, interposta por SÉRGIO LUÍS SANCHES DO SACRAMENTO, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara das Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais e de Registros Públicos da Comarca de Lauro de Freitas, que, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, ajuizada em face de MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MSFG PATRIMONIAL E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA, declarou a prescrição da pretensão de restituição da taxa de comissão de corretagem e julgou improcedentes os pedidos autorais.
Custas recursais não recolhidas, por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita (ID 88659416).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade das rés pelo atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, bem como sobre a ocorrência de prescrição parcial, a legitimidade passiva das construtoras e a existência, ou não, de danos materiais e morais indenizáveis.
Inicialmente, cumpre analisar as prejudicial/preliminares arguidas.
Da ilegitimidade Passiva das rés
Nas contrarrazões apresentadas, ambas as acionadas alegam a sua ilegitimidade passiva.
No entanto, este pleito não merece prosperar.
São aplicáveis ao caso em comento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adequam ao conceito de consumidor e prestador de serviços nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Conforme acertadamente decidido pelo juízo sentenciante, ambas as empresas participaram da cadeia de fornecimento, seja como incorporadora e construtora, seja como vendedor, sendo aplicável, portanto, o disposto no art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a responsabilidade solidária entre todos os integrantes da cadeia de consumo.
Outrossim, embora haja disposição contratual no sentido de que, em caso de atraso na entrega do imóvel, somente a incorporadora responderia pela penalidade contratual, não há como afastar a responsabilidade solidária das demandadas, uma vez que, nos termos dos incisos I e III, do art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas que exoneram ou atenuam a responsabilidade do fornecedor perante o consumidor.
Pelas razões acima expostas, rejeito esta preliminar.
Da prescrição trienal da corretagem
O Tema 938, do STJ estabelece que a pretensão de restituição da comissão de corretagem, quando a causa de pedir é a abusividade da transferência desse encargo ao consumidor, está sujeita à prescrição trienal.
Verbis:
“...(i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP)”
Portanto, o prazo prescricional para restituição de valores pagos a título de corretagem é de três anos, a contar da data do pagamento.
In casu, o último pagamento da taxa de corretagem ocorreu em maio de 2011, enquanto a ação foi ajuizada apenas em 14/12/2015.
Desse modo, tragada pela prescrição está a pretensão referente à taxa de corretagem.
Pois bem.
Passo à análise do mérito.
Do exame dos fólios, observa-se que, em 21/05/2011, as partes firmaram contrato de promessa de compra e venda referente à unidade 204, Torre F, do empreendimento Torres do Atlântico, localizado no bairro de Itapuã, com prazo de entrega previsto para 30/09/2013, acrescido de tolerância contratual de 180 dias, findando-se, portanto, em março de 2014.
Entretanto, conforme documentos juntados, a entrega das chaves somente ocorreu em 05/10/2015, o que representa atraso de cerca de 18 meses após o término do prazo de tolerância (ID 71995265 – PJE 1º Grau).
Observa-se que a cláusula de tolerância visa, justamente, estender o prazo de entrega do imóvel, em decorrência de atrasos advindos de fatores previsíveis, tais como chuvas excessivas e greves. Após esse prazo estendido, fixado no instrumento contratual, não sendo entregue o imóvel, a abusividade do atraso estará configurada, como ocorre na hipótese sub judice.
Nesse contexto, embora seja possível e legal a fixação do prazo de tolerância, está evidenciada a prática de ilícito civil na hipótese vertente, uma vez que houve atraso superior à dilação prazal estipulada, nascendo para o autor da ação o direito de ser ressarcidos dos prejuízos daí decorrentes.
Ora, a entrega somente se caracteriza quando o comprador é convocado para a realização da vistoria e a aprova, ocorrendo em consequência a entrega das chaves, ato que materializa a entrega do imóvel, sendo esta, portanto, a data do adimplemento da obrigação a cargo da construtora e do encerramento da fluência dos encargos moratórios contratuais e extracontratuais, o que não ocorreu até o dia 05/10/2015.
Neste sentido:
EMENTA: DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. EXCLUDENTES DE NEXO CAUSAL. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES. PERCENTUAL APLICÁVEL. 0,5% A.M. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. BIS IN IDEM. CONDOMÍNIO E IPTU. OBRIGAÇÃO DO ADQUIRENTE CONDICIONADO À ENTREGA DAS CHAVES. DANOS MORAIS. CABIMENTO. REDUÇÃO DO QUANTUM. A taxa de evolução da obra é devida durante a construção. Ocorrendo atraso na entrega da obra, a responsabilidade pelo pagamento de tal encargo é da construtora. Assim, o pólo passivo para devolução dos valores pagos indevidamente pela apelada, durante o atraso na entrega da obra, é a apelante. Afastadas as preliminares de incompetência do juízo e ilegitimidade passiva da apelante Não demonstrando as apelantes que o atraso na entrega do imóvel se deu por caso fortuito ou força maior, deve responder pelos danos materiais (danos emergentes) e morais experimentados pelo promitente comprador. O termo inicial da mora corresponde ao 181º dia de atraso na entrega do imóvel, ao passo que o termo final dar-se-á apenas com a efetiva entrega do bem, e não com a expedição do habite-se, afinal, cuida-se de mera providência burocrática junto às autoridades municipais, que não enseja a possibilidade de utilização do bem pelo consumidor. A condenação do promitente vendedor ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade lucros cessantes, não se encontra condicionada à prova de prejuízo efetivo, porque resulta da simples privação do uso do imóvel, devendo corresponder ao que o promitente comprador deixou de lucrar com o aluguel do imóvel, sendo razoável e proporcional a fixação em 0,5% a.m sobre o valor do bem previsto no contrato. Em relação à cumulação de lucros cessantes com cláusula penal, a Segunda Seção do STJ firmou tese de que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (Tema 971/STJ) e de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (Tema/STJ n. 970). As despesas de condomínio e os tributos relativos ao imóvel são de responsabilidade da construtora até a efetiva entrega ao comprador. A ansiedade, a angústia e os transtornos experimentados, decorrentes do atraso injustificado na entrega do imóvel, por mais de 18 meses, ultrapassa o conceito de meros dissabores ou aborrecimentos inerentes à vida em sociedade, sendo, pois, evidente a indenização devida pelo dano moral praticado, ponderadamente minorada nesta instância para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Apelação provida em parte.(TJ-BA - APL: 05423755320148050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019) – (GRIFO MEU).
As apeladas não comprovaram a ocorrência de qualquer fato extraordinário capaz de afastar a mora, a exemplo de caso fortuito ou força maior.
Cumpre destacar que a simples expedição do habite-se em setembro de 2014 não caracteriza cumprimento da obrigação, uma vez que a entrega se perfaz com a imissão do comprador na posse do bem, mediante entrega das chaves, o que somente se dera em outubro de 2015, vide ID ID 71995265 – PJE 1º Grau.
Configura-se, portanto, inadimplemento contratual das construtoras, incidindo a responsabilidade objetiva prevista no art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.
No que tange aos danos materiais e lucros cessantes, conforme jurisprudência reiterada do E. Superior Tribunal de Justiça, o dano advindo do atraso na entrega do imóvel é presumido, de modo que dispensa a produção de prova específica.
Trata-se de prejuízo presumível, haja vista que o imóvel, adquirido para fins residenciais, restou indisponível para fruição ou locação no período de, aproximadamente, 18 meses de atraso.
A mora contratual da construtora, portanto, atrai o dever de indenizar, com base nos arts. 389 e 402, do Código Civil, vejamos:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. (Redação dada pela Lei nº 14.905, de 2024) Produção de efeitos
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Nesses termos, é irrelevante a inexistência de contrato de locação firmado pelos autores ou outro meio direto de demonstração do lucro frustrado.
A jurisprudência é clara quanto à desnecessidade de prova específica da perda patrimonial nesse tipo de hipótese:
É presumido o prejuízo decorrente do atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, sendo cabível a condenação ao pagamento de lucros cessantes, independentemente de prova do efetivo dano, salvo estipulação contratual diversa. (STJ, AgRg no REsp 1.474.711/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 06/03/2015)
Nas hipóteses em que a unidade imobiliária é destinada à moradia, o atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de lucros cessantes, em valor equivalente ao aluguel de imóvel semelhante, ainda que não comprovada a existência de contrato de locação. (REsp 1.635.428/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 01/08/2017 – Tema 970)
A jurisprudência desta Corte tem admitido o arbitramento de lucros cessantes em 1% ao mês sobre o valor do imóvel, salvo demonstração de valor inferior. (STJ – AgInt no AREsp 1.597.292/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 30/03/2020)
O atraso na entrega de imóvel residencial adquirido na planta justifica a condenação da incorporadora ao pagamento de lucros cessantes, presumidos em 1% ao mês sobre o valor do imóvel, salvo prova de valor diverso.(TJBA – Apelação Cível n.º 8012579-65.2020.8.05.0001, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, j. 10/08/2022)
Assim, é cabível a indenização independentemente de prova específica do prejuízo, devendo ser fixada em 0,5% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso, contados de abril de 2014 (término do prazo de tolerância) até 05/10/2015 (entrega efetiva).
No que concerne ao pleito de congelamento do saldo devedor durante o período de atraso da obra, entendo assistir razão ao apelante.
A cláusula de correção do saldo devedor com base no INCC e IGP-M, é usual em contratos dessa natureza. No entanto, o reajuste vinculado à correção monetária deve observar o princípio da boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual.
Durante o período de mora da construtora, sua aplicação implica oneração desproporcional do consumidor, que, sem receber o imóvel, vê seu débito crescer por inadimplemento que não lhe é imputável.
Trata-se de hipótese em que incide, ademais, a teoria da exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 476, do Código Civil, segundo a qual "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro."
Logo, diante do descumprimento contratual pela construtora, é ilegítima a exigência de que o consumidor continue a suportar os efeitos financeiros do contrato, como se estivesse em plena vigência regular, inclusive no tocante à incidência de índices de correção monetária que visam a preservar o equilíbrio econômico da prestação.
A recusa ao pagamento de valores indevidamente reajustados, nesse contexto, configura exercício legítimo de autotutela contratual.
Nessa linha, determino a revisão do cálculo do saldo devedor, com exclusão dos acréscimos derivados do atraso na entrega da obra.
Quanto aos valores pagos a título de taxas condominiais e de implantação, o Tema 886, do STJ fixou o entendimento de: “... O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de venda e compra, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do Condomínio acerca da transação...”.
Neste diapasão, tais taxas condominiais somente são exigíveis após a entrega das chaves, momento em que o comprador pode usufruir do bem.
Dessa forma, o montante pago anteriormente pelo autor deve ser devolvido, na forma simples.
Acerca do dano moral, verifica-se que, de fato, houve a falha na prestação dos serviços, pois o atraso na entrega do imóvel, que se reveste da realização do sonho de aquisição da casa própria, implica sofrimento de ordem moral, que não pode ser enquadrado como meros dissabores ou trivial aborrecimento.
Com isso, uma vez constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.
A quantificação do dano moral nos casos de defeito na prestação do serviço deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de forma criteriosa e prudente, bem como uma forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.
Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI:
“(…) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral." (Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21).
Na fixação do quantum indenizatório, deverá o julgador levar em consideração as peculiaridades do caso concreto: extensão e repercussão da ofensa moral, as condições socioeconômicas do ofendido e do ofensor, bem como a intensidade da culpa e do sofrimento do ofendido.
No caso em exame, o dano moral restou configurado pela imperiosidade de se reconhecer que o fato narrado na inicial teve capacidade de causar angústia e indignação, alterando o estado emocional do autor, que teve frustrada a expectativa de receber o bem imóvel de elevado valor na data prevista no contrato.
Assim, fixo o quantum indenizatório a título de danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor condizente com os parâmetros adotados pelos tribunais pátrios em casos semelhantes.
Confira-se:
ACORDÃO APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS – RECURSO DA RÉ AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO EM VISTA DA DESERÇÃO - LUCROS CESSANTES DEFERIDOS EM 0,5% (MEIO POR CENTO) AO MÊS – CORREÇÃO TÃO SOMENTE PARA QUE O MESMO INCIDA SOBRE O VALOR DO CONTRATO ATUALIZADO CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ E DESTA CÂMARA – DANOS MORAIS DEVIDOS - ATRASO PARA ALÉM DO ACEITÁVEL QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO – ATENÇÃO AO CARÁTER PEDAGÓGICO DOS DANOS MORAIS – APELO AUTORAL PROVIDO EM PARTE 1. Em ainda mais apertada síntese, cuida-se de mais um dos casos onde houve atraso na entrega de imóvel para além do prazo de tolerância. 2 . Havendo apelo de ambas as partes, não se conhece do apelo da ré em vista de sua deserção, mesmo oportunizada a justificativa para o deferimento da assistência judiciária gratuita e aberto o prazo para recolhimento das custas judiciais após o indeferimento. 3. Danos materiais na modalidade lucros cessantes fruto da responsabilidade civil e do inadimplemento contratual reconhecido em Primeira Instância e que se mantém no percentual de 0,5% (meio por cento), ajustando apenas a sua incidência em provimento do recurso autoral para que incida sobre o valor atualizado do contrato atualizado conforme entendimento do STJ acolhido por esta Câmara. 4 . Atraso na entrega da obra que perdurou por ao menos cinco anos, ultrapassando o mero dissabor de forma a gerar danos morais in re ipsa no caso em tela, conforme amplo entendimento do STJ, cujo montante se fixa em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) frente ao valor do imóvel, o tempo de atraso e o caráter pedagógico que em si carrega. 5. Apelo da ré não conhecido . 6. Apelo autoral provido em parte. (TJ-BA - Apelação: 00100030220138050080, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Data de Julgamento: 26/02/2021, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CLAÚSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO OBRA ALÉM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. EXISTÊNCIA DE CULPA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE . DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPARAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. I O atraso injustificado da entrega do imóvel, por tempo muito superior ao prazo de tolerância, ultrapassa o mero dissabor ou de aborrecimentos decorrentes do descumprimento contratual, mas de imputação de sofrimento e constrangimento, razão pela qual deve o responsável deve responder pelos danos causados . II No caso, verifica-se que o prazo para entrega do imóvel foi estabelecido Cláusula 8.1 do Instrumento de Promessa de Compra e Venda (fl. 52), ou seja, "ATÉ OUTUBRO/2013", sem notícias nos autos da data efetiva entrega, sendo certo que na data do ajuizamento da ação 31/05/2015, um ano e oito meses depois, não havia sido efetivada. III As justificativas para elidir a responsabilidade da construtora gastos com trabalhadores, paralisação em decorrência das chuvas, greves, e embargos de obra fazem parte do risco do negócio, ressaltando-se que, conforme destacado na sentença, não houve comprovação nos autos do embargo da obra . IV No tocante à quantificação, é preciso destacar que a indenização por dano moral tem um duplo papel de compensar a vítima e punir o agente. V Na hipótese, a fixação do dano moral em favor da autora, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), se afigura razoável e proporcional aos danos sofridos, decorrentes do atraso excessivo na entrega da obra, e compatível com o que tem arbitrado este Órgão jurisdicional. APELO PROVIDO . (TJ-BA - APL: 05313821420158050001, Relator.: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/01/2020).
Face ao exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva, ACOLHER a preliminar de prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para condenar solidariamente as rés:
i) ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, fixados em 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel por mês de atraso, contados de abril de 2014 (término do prazo de tolerância) até 05/10/2015 (entrega efetiva), com correção monetária pelo IPCA, a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43, STJ);
ii) ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser corrigida monetariamente pelo IPCA, a partir da data do arbitramento (Súmula 362, STJ), e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (art. 405, do Código Civil), adotando-se como índice a Taxa Selic. e
iii) Bem como para determinar a revisão do cálculo do saldo devedor, com exclusão dos acréscimos incidentes durante o período de mora da construtora, correspondente, portanto, ao congelamento do saldo devedor entre abril de 2014 e outubro de 2015.
Mantém-se, no mais, a sentença em seus demais termos.
Diante da reforma da sentença e em observância ao princípio da sucumbência, inverto os ônus sucumbenciais e atualizo a sua base de cálculo, condenando as rés, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator