MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR ASSISTENTE DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ. NOMEAÇÃO ADMINISTRATIVA POSTERIOR À IMPETRAÇÃO. TENTATIVA DE REVOGAÇÃO DO ATO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICOS. DIREITO SUBJETIVO ADQUIRIDO. SÚMULA 473, DO STF. NECESSIDADE DA NOMEAÇÃO DEMONSTRADA.  CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n° 8018763-29.2022.8.05.0000, em que figura como impetrante LUCAS JOSE LUDUVERIO PIZAURO e como impetrados SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros. 

  

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, conceder a segurança, nos termos do voto relator. 

  

Sala das Sessões, data registrada no sistema. 

  

Presidente 

  

Des. Antonio Maron Agle Filho 

Relator

 

Em suas razões iniciais (ID 28531756), narra o impetrante, em apertada síntese, que logrou aprovação em 2º lugar no concurso público em epígrafe, destinado ao provimento de cargos de Professor Auxiliar e Assistente, nível “A”, para lecionar disciplinas afetas ao ensino de tecnologia, higiene e inspeção de leite, pescado e mel, bem como controle físico-químico e microbiológico de produtos de origem animal, no âmbito do Departamento de Ciências Agrárias e Ambientais (DCAA) da UESC, sendo previsto 1 (uma) vaga no certame. 

  

Informa que, posteriormente, foi publicada a Portaria Reitoria UESC nº 00331426, por meio da qual se formalizou a aposentadoria de docente vinculado ao DCAA, ensejando, com isso, o surgimento de nova vaga para Professor Assistente 40h, destinada à disciplina de Microbiologia Veterinária. 

  

Relata que enviou carta de manifestação à UESC, a qual informou que “...por estar apto por concurso público aprovado em 2º lugar, tinha interesse em assumir a disciplina ministrada pelo docente aposentado, uma vez que detém ampla experiência como professor da disciplina de microbiologia veterinária na UNESP e estudos na área da microbiologia, bioinformática e análise de dados...”. 

  

Nesse passo, afirma que, seu pleito foi analisado e acolhido positivamente pelo Departamento de Ciências Agrárias e Ambientais – DCAA, que reconheceu a pertinência do aproveitamento do impetrante para a vaga decorrente da aposentadoria, tendo encaminhado expediente ao Reitor da UESC, por meio do Processo SEI nº 073.0889.2021.0028434-79, solicitando providências para sua nomeação. 

 

Sustenta, ainda, que embora vigente o concurso público, a Universidade publicou novo Edital (UESC nº 044/2022), abrindo inscrições para concurso público, visando ao provimento de quatro cargos de Professor Assistente nível “A”, no âmbito do mesmo departamento. 

 

Ademais, aponta que o processo SEI permanece inerte há mais de três meses, revelando inércia injustificada das autoridades coatoras, que se omitiram em adotar as providências administrativas necessárias à nomeação do impetrante. 

 

Diante dos argumentos apresentados, pugna pela concessão da medida liminar, a fim de que seja determinada às autoridades coatoras a adoção das providências cabíveis à imediata convocação, nomeação e posse do impetrante no cargo de Professor Assistente 40h, vinculado ao DCAA da Universidade Estadual de Santa Cruz, conforme requerido no Processo SEI supracitado, com a ulterior concessão definitiva da segurança pleiteada. 

 

Através do despacho de ID 32979342, a então relatora reservou-se a apreciar o pleito liminar após a formação do contraditório. 

 

O Reitor da UESC prestou informações de ID 35005876, defendendo a legalidade da conduta da administração. 

 

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer (ID 41736014), opinando pela denegação da segurança. 

 

Por intermédio da decisão de ID 46500125, restou indeferido o pleito liminar.

 

Posteriormente, contudo, após a apresentação de pedido de reconsideração, a medida liminar foi deferida (ID 49269280).   

 

Em seguida, o Estado da Bahia interveio no feito e apresentou contrarrazões (ID 47450259), suscitando a preliminar de ausência de prova pré-constituída. 

 

No mérito, defende a aplicabilidade do tema 784, do STF, vez que não houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, tendo em vista que não há vagas para a função do professor de Microbiologia Veterinária na UESC, restando o impetrante no cadastro reserva, fora das vagas. 

 

Ademais, afirma que não restou comprovada qualquer preterição quanto à convocação ou criação de cargos, havendo apenas a atuação da Administração, que se utilizou do juízo de conveniência e oportunidade na convocação dos candidatos do certame, pugnando, assim, pela denegação da segurança. 

 

O impetrante, por meio da petição registrada sob o ID 60191710, apresentou manifestação, na qual informa as atividades acadêmicas e docentes que vem exercendo desde sua nomeação na Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC, destacando sua efetiva atuação no cargo. 

  

Regularmente intimados, o Estado da Bahia e o Ministério Público, por intermédio das manifestações acostadas aos autos sob os IDs 69900007 e 70990317, respectivamente, reiteraram integralmente os posicionamentos anteriormente expendidos nos autos. 

 

É, pois, o relatório.

   

                  

                

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Pretende o impetrante, por meio do presente mandamus, ver reconhecido e assegurado seu alegado direito líquido e certo à convocação, nomeação e posse no cargo de Professor Assistente – 40h, com lotação no Departamento de Ciências Agrárias e Ambientais (DCAA) da Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC, sob o fundamento de que a vacância, decorrente da aposentadoria de docente da área, ensejaria o seu aproveitamento, em razão de sua classificação em 2º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 015/2018, ainda vigente à época, aliado ao parecer favorável exarado pelo referido departamento acadêmico quanto à sua habilitação e pertinência para o provimento do cargo. 

  

Antes de adentrar no mérito, impende examinar a questão preliminar suscitada nos autos. 

  

No que tange à preliminar de ausência de prova pré-constituída, arguida pelo Estado da Bahia, não merece acolhida.

 

 

Com efeito, os documentos acostados à exordial revelam-se suficientes à formação do juízo de admissibilidade da via eleita, possibilitando à cognição da pretensão mandamental, sendo certo que eventual exame mais detido acerca da configuração do direito líquido e certo vindicado confunde-se com o próprio mérito da controvérsia. 

  

Superada a questão preliminar, ingressa-se na análise do mérito da impetração. 

  

Cumpre, de início, destacar que o acesso a cargos e empregos públicos no âmbito da Administração Direta e Indireta deve, como regra, ocorrer mediante aprovação prévia em concurso público, conforme preceitua o art. 37, inciso II, da Constituição da República, verbis: 

  

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:     

  

(...)  

  

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  

  

O concurso público consubstancia a concretização do princípio da impessoalidade, com o escopo de proporcionar igualdade de oportunidade para o ingresso nos quadros da Administração Pública, sendo certo que, com esteio no princípio da vinculação ao edital, as regras do certame obrigam tanto a Administração Pública quanto os candidatos. 

  

No que tange à controvérsia de fundo, é pacífico o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a mera existência de vagas surgidas no transcurso da vigência do concurso não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital. 

 

Corroborando o entendimento ora esposado, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:   

  

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. [...] 4. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 5. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 6. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). No entanto, a recorrente não demonstrou a alegada preterição com a manutenção de 195 profissionais no cargo de Enfermeiro de forma precária, uma vez que não indica as especificações de lotação e áreas de atuação. 7. Não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o alegado desvio de função e a contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que aprovada. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 8. Recurso Ordinário parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017) (destaques meus) 

 

No caso vertente, verifica-se que o Impetrante foi aprovado na 2ª colocação para cargo de Professor Assistente, com atribuições específicas no ensino de tecnologia, higiene e inspeção de leite, pescado e mel, bem como no controle físico-químico e microbiológico de produtos de origem animal, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos (ID 28537321, fl. 2). 

  

Destarte, à luz da jurisprudência consolidada e do princípio da vinculação ao edital, observa-se que o Edital nº 015/2018 previa o provimento de uma única vaga para o cargo postulado (conforme Portaria nº 177, da Reitoria da UESC – ID 28537329), não havendo, pois, que se falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas originalmente ofertadas, ausente a demonstração cabal de preterição. 

 

Ocorre, todavia, que, no curso da tramitação da presente ação mandamental, sobreveio fato relevante, qual seja, a nomeação e posse do impetrante administrativamente por meio da Portaria Reitoria UESC nº 506701, de 20 de setembro de 2022 (ID 48633927, fl. 63), anteriormente, inclusive, à reconsideração do pleito, que resultou no deferimento da medida liminar por este Juízo, ocorrido em 18 de agosto de 2023. 

 

Não obstante, tal circunstância não tem o condão de esvaziar o objeto do presente writ, tampouco de retirar-lhe o interesse jurídico, na medida em que, à época, pendia de análise o pleito liminar formulado na inicial, tendo sido este, inclusive, indeferido, em decisão proferida em 22 de junho de 2023, por não se reconhecerem, naquele momento, os elementos probatórios suficientes à configuração da preterição alegada, capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 

 

Com efeito, em decorrência do referido indeferimento liminar, a Procuradoria Geral do Estado opinou pela revogação do ato de nomeação do Impetrante, sob o fundamento de que a manutenção do vínculo contrariaria a deliberação judicial então vigente, o que revela, com ainda mais clareza, a relevância da apreciação do mérito desta ação mandamental, diante da instabilidade jurídica que ameaça a permanência do Impetrante no cargo ora ocupado. 

 

Isto posto, uma vez concretizada a nomeação do candidato e investido este no cargo público correspondente, mediante regular publicação da portaria de provimento, o ato administrativo em questão consubstancia ato jurídico perfeito, o qual ingressa na esfera de interesses individuais do nomeado, gerando direito subjetivo à manutenção do vínculo jurídico funcional, consoante os princípios da legalidade e da segurança jurídica. 

 

A jurisprudência pátria é pacífica ao reconhecer que a Administração Pública, no exercício de seu poder de autotutela, poderá anular os seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, hipótese em que não há direito subjetivo a ser tutelado.

 

Todavia, não lhe é dado revogar ato de nomeação regularmente consumado por razões de mera conveniência ou oportunidade, sob pena de ofensa ao direito adquirido, à estabilidade das relações jurídicas e ao próprio postulado da legalidade administrativa.

 

A esse respeito, é elucidativo o teor da Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal: 

 

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos, a apreciação judicial” 

 

No caso sub examine, evidencia-se que a motivação que fundamentaria eventual revogação do ato de nomeação do Impetrante encontra-se assentada em premissas fático-jurídicas equivocadas, uma vez que o indeferimento liminar não importava juízo definitivo sobre o mérito da demanda, tampouco inviabilizava, à luz do juízo discricionário da Administração, a convocação e nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, o que, de fato, veio a ocorrer, por iniciativa da própria Universidade, mediante parecer favorável do Departamento competente. 

 

Assim, evidencia-se que, ao deflagrar procedimento tendente à revogação do ato de nomeação, a Administração incorreu em conduta ilegítima, que transborda os limites do poder discricionário e viola os direitos subjetivos adquiridos pelo Impetrante, cuja expectativa, embora originalmente condicionada, convolou-se em direito subjetivo à nomeação e posse, efetivamente consumadas. 

 

Nessa esteira de raciocínio, revela-se oportuno colacionar julgados oriundos dos Tribunais Pátrios, que, em situações análogas, assim decidiram: 

 

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO PARA COMPOR CADASTRO DE RESERVA/EXCEDENTE - ATO DE NOMEAÇÃO E DE CONVOCAÇÃO PARA POSSE - ULTERIOR ATO DE REVOGAÇÃO, POR SUPOSTOS MOTIVOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E À SÚMULA 473 DO STF - EVENTUALIDADE - ATO REVOGADOR ARBITRÁRIO - ORDEM CONCEDIDA. Realizada a nomeação de candidato em cargo público, o ato administrativo constitui-se um ato jurídico perfeito e produz efeitos na esfera de interesses individuais (direito adquirido). No exercício do poder de autotutela, a nomeação de candidato pode ser anulada (ou invalidada) pela Administração se o ato estiver eivado do vício de ilegalidade, porquanto nenhum direito origina; porém a nomeação não pode ser revogada pela Administração por motivos de conveniência e oportunidade, sob pena de violar as garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, a teor do enunciado da súmula nº 473/STF. Na eventualidade, ainda que a pretexto de satisfazer conveniências próprias se pudesse imaginar a possibilidade de a Administração revogar o ato de nomeação de candidato, a discricionariedade administrativa não pode ser confundida com arbitrariedade, também verificada na espécie . Assim, em observância à tese fixada no julgamento do RE nº 837.311/PI, em repercussão geral, a expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado como excedente ou em cadastro de reserva convola-se em direito líquido e certo quando, no prazo de validade do certame, surge nova vaga e há preterição arbitrária e imotivada pela Administração. 

(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000212246565001 MG, Relator.: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 08/02/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2022) 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATO DE CONVOCAÇÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE. ULTERIOR REVOGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, POR SUPOSTOS MOTIVOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. ALEGADO EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO DIREITO ADQUIRIDO. SÚMULA 473 DO STF . ARBITRARIEDADE DO ATO REVOGADOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.  

(TJ-PB - AC: 08004806520218150211, Relator.: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

 

Soma-se às considerações acima delineadas, lado outro, que a documentação acostada aos autos corrobora a necessidade da nomeação perseguida, haja vista que o demandante tem desenvolvido projetos no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Biologia e Biotecnologia de Microrganismos na UESC, ocupando, por evidente, carga horária imprescindível à boa execução do referido programa.

 

Conclusão:

Ante o exposto, destarte, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, confirmando a medida liminar outrora deferida, concedo a segurança pleiteada, a fim de determinar que as autoridades impetradas se abstenham de revogar o ato de nomeação do Impetrante, assegurando sua permanência no cargo de Professor Assistente – Nível A, integrante do quadro de pessoal permanente da Universidade Estadual de Santa Cruz – UESC, nos exatos termos da Portaria de nomeação anteriormente expedida. 

 

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25, da Lei nº 12.016/2009 e verbetes das Súmulas 512, do STF e 105, do STJ. 

 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator