PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0013858-23.2012.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EVANDRO SILVA SANTOS e outros (4) |
| Advogado(s): JORGE MAIA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Antes de adentrar ao mérito, passo à análise das preliminares suscitadas pelo Apelado.
O Estado da Bahia suscita preliminar de ausência de interesse de agir em relação aos autores Neide da Silva Lima, Janete dos Santos Almeida Gigante, Aloísia Batista dos Santos, Helida Sodré Andrade Almeida, Eliene Silva Oliveira Sousa, Maria Janete dos Santos Fernandes e Michele Moitinho Carvalho Santos, sob o fundamento de que foram nomeados após a propositura da ação, conforme informações prestadas pela Coordenação de Provimento e Movimentação.
De fato, compulsando os autos, verifica-se que os referidos candidatos foram efetivamente nomeados no curso do processo.
Tendo sido alcançado o objetivo autoral no tocante a esses candidatos, resta configurada a perda superveniente do interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Acolho, portanto, a preliminar.
Quanto à alegada inépcia da inicial em relação aos candidatos Vanessa da Silva Cruz, Marlene Pedrosa Gomes e Margarete Vilas Boas Lemos, aprovados para os cargos de enfermeiro e fisioterapeuta, o Apelado sustenta inexistir correlação lógica entre os fatos narrados e os pedidos formulados, uma vez que o Edital da FESF-SUS teria sido para contratação de técnicos em enfermagem.
Contudo, observo que a petição inicial narra de forma suficiente os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, permitindo o exercício amplo do direito de defesa e a prestação jurisdicional adequada. A alegação de ausência de relação entre fatos e pedidos confunde-se com o próprio mérito da demanda, qual seja, a existência ou não de preterição que justificasse a nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. Rejeito, pois, a preliminar de inépcia.
Por fim, no que tange à preliminar de perda do objeto pela expiração do prazo de validade do concurso, observo que tal matéria também se confunde com o mérito da demanda, porquanto a expiração do prazo constitui fundamento relevante para o julgamento da pretensão deduzida.
Passo, assim, à análise conjunta dessa questão com o mérito recursal.
A controvérsia cinge-se em definir se os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no Edital SAEB/SESAB nº 02/2008, cujo prazo de validade expirou em 09 de agosto de 2012, possuem direito subjetivo à nomeação em razão das alegadas contratações temporárias realizadas pelo Estado da Bahia por meio do Regime Especial de Direito Administrativo (REDA).
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso II, consagrou o princípio do concurso público como instrumento de acesso aos cargos e empregos públicos, visando assegurar a impessoalidade e a moralidade na Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração dispor sobre a própria nomeação, mas apenas sobre o momento de sua realização, dentro do prazo de validade do concurso. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL . DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL . Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público . Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento . Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO . CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível . De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração . É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público . V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DA ÚNICA VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR POSIÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS TEMAS 161 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. 1 . Trata-se de Embargos de Divergência opostos contra acordão proferido pela Primeira Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, segundo o qual não é possível dar interpretação ampliativa ao Tema 784 da repercussão geral, a fim de equiparar exoneração a desistência de candidatos mais bem classificados, para fins de reconhecimento do direito à nomeação em concurso público de aprovado fora do número de vagas. 2. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel . Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 3 . Na hipótese dos autos, trata-se de concurso público para o cargo de no cargo de Analista Legislativo - Área Controle Interno da Câmara Municipal de Sobral, cujo edital previa uma única vaga. O ora embargante foi aprovado em 3ª (terceira colocação), estando, assim, classificado fora da única vaga prevista no edital. 4. Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse . Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 5. Tendo em vista que o autor não foi aprovado dentro da vaga prevista no certame público, tampouco demonstrou-se na origem preterição arbitrária, a situação fática ora em análise está situada no campo da discricionariedade administrativa, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 6 . Embargos de Divergência desprovidos, a fim de manter o acórdão proferido pela Primeira Turma do STF, que deu provimento ao Recurso Extraordinário da Câmara Legislativa do Município de Sobral, para denegar a segurança. (STF - ARE: 1480629 CE - CEARÁ, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/02/2025, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-02-2025 PUBLIC 18-02-2025)
Posteriormente, ao julgar o Recurso Extraordinário 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, a Suprema Corte delineou com maior precisão as hipóteses em que surge o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ou seja, aqueles integrantes do cadastro de reserva. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL . CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS . IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO . PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO . INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2 . O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011 . 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso . Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6 . A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7 . A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8 . In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO . NÃO COMPROVAÇÃO. OFENSA AO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES . RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1 . Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que julgou procedente a reclamação por ofensa ao Tema 784 RG (RE 837.311/PI). II. Questão em discussão 2 . A questão em discussão consiste em verificar se houve ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da Repercussão Geral. III. Razões de decidir 3. No caso específico, não há informação, na base empírica do acórdão reclamado, sobre a existência de preterição . 4. O TJBA reconheceu afirmada preterição da candidata ao cargo de Técnico Administrativo somente em razão da existência de alguns cargos não providos, aposentadorias, exonerações e falecimentos, e o fato de a beneficiária do ato reclamado estar dentro das vagas surgidas durante a validade do certame. 5. Ao reconhecer que o surgimento de vagas durante a vigência do certame implicaria necessariamente preterição da candidata, o Tribunal de origem violou o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 RG . IV. Dispositivo 6. Agravo regimental desprovido. _________ Jurisprudência relevante citada: STF, RE 766 .304/RS (Tema 693); 837.311/PI (Tema 784); Rcl 58.919 AgR/BA, Rel. Min . Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/6/2023; Rcl 72.526/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14/11/2024 . (STF - Rcl: 00000000000000076800 BA - BAHIA, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 30/04/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-05-2025 PUBLIC 06-05-2025)
Segundo a tese fixada no mencionado precedente vinculante, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
Extrai-se do referido julgado que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
No caso dos autos, é incontroverso que os Apelantes foram aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no Edital SAEB/02/2008, integrando o cadastro de reserva. Assim, a princípio, detêm mera expectativa de direito, inexistindo direito subjetivo automático à nomeação.
Os Apelantes sustentam que a contratação temporária de profissionais pela FESF-SUS, mediante o Edital nº 01/2012, configuraria preterição arbitrária e imotivada, violando seu direito à nomeação.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso IX, admite, excepcionalmente, a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
No âmbito do Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 6.677/1994 regulamenta a matéria, estabelecendo as hipóteses e os procedimentos para tais contratações.
É fundamental distinguir que a contratação temporária não se confunde com o provimento efetivo de cargos públicos.
Enquanto o provimento efetivo destina-se ao preenchimento de cargos vagos no quadro permanente da Administração, mediante prévia aprovação em concurso público, a contratação temporária visa suprir necessidades pontuais e transitórias, de caráter excepcional.
A contratação de pessoal para o exercício de determinadas funções não implica, necessariamente, na existência de vagas para cargos públicos efetivos, porquanto os institutos jurídicos possuem natureza e finalidades distintas.
O surgimento de vagas para cargos efetivos depende de lei específica ou de vacância dos cargos então ocupados. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES . CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1 . O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel . Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2 . A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52 .114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017 . 3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12 .8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51 .721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016 ." ( AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8 .2017). 4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art . 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." ( AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1 .9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art . 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada . Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.7. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023)
Ademais, no caso concreto, não restou demonstrada pelos Apelantes a configuração de preterição arbitrária e imotivada.
Não há nos autos comprovação de que as contratações temporárias realizadas se deram em quantitativo suficiente para atingir a classificação dos candidatos no certame, tampouco que tais contratações ocorreram especificamente nas mesmas localidades para as quais os Apelantes concorreram.
Importa ressaltar que o ônus probatório acerca da existência de vagas e da configuração de preterição arbitrária compete aos candidatos, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Este Tribunal de Justiça da Bahia, em caso análogo, já decidiu pela improcedência de pretensão semelhante, quando não demonstrada a preterição dos candidatos aprovados em cadastro de reserva,. Vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB/SESAB N.º 02/2008. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE A QUANTIDADE DE CARGOS VAGOS E O NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NA LOCALIDADE PARA A QUAL A AUTORA CONCORREU A VAGA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O cerne da controvérsia gira em torno do dever do Estado da Bahia em proceder a nomeação da Apelada, no âmbito do certame regido pelo Edital SESAB n.º 02/2008, para o cargo de Enfermeira, a ser lotada no Hospital Regional de Guanambi. 2. Rejeitadas as prejudiciais ao mérito de prescrição e decadência, uma vez que o prazo prescricional e decadencial só começou a fluir após o desfecho da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual em 2018, conforme a teoria da actio nata, de modo que a pretensão surgiu somente quando o titular do direito violado passou a conhecer o fato e a extensão de suas consequências. 3. Não há necessidade de indicação dos demais candidatos como litisconsortes passivos necessários, tendo em vista a inexistência de comunhão de interesses entre os candidatos e o provimento do pedido, uma vez que não resulta em modificação da classificação ou preterição dos demais. Afasta-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Apelante. 4. No caso, a Apelada prestou Concurso Público de Provas e Títulos, no ano de 2008, submetendo-se ao Edital n.º 02/2008, da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia – SESAB, para o cargo de enfermeira, concorrendo para a DIRES 30.ª - Guanambi, tendo sido aprovada no referido certame na 92.ª colocação (ID 48457389). 5. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 837.311, tema 784, em sede de repercussão geral, fixou as hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público. 6. Em que pese ter sido reconhecida a ilegalidade das contratações nos autos da Ação Civil Pública n.º 0339926-77.2012.8.05.0001, sendo evidenciada a existência de cargos vagos, e tendo sido demonstrado que existem 1.440 cargos públicos vagos para o cargo de enfermeiro, sendo 142 ocupados por REDA, não se tem como afirmar a quantidade de cargos vagos e o número de contratações precárias realizados pelo Estado da Bahia na localidade para a qual a Autora concorreu a vaga, pois não existem nos autos elementos probatórios suficientes que atestem tal fato. 7. Pelo contrário, a Apelada afirma que o Estado da Bahia promoveu a contratação de 42 (quarenta e dois) profissionais para o cargo de enfermagem através da terceirizada Fundação José Silveira, o que não alcançaria a sua colocação no certame, que foi a 92.ª. Desse modo, não restou evidenciado que houve preterição da Recorrida em detrimento das contratações realizadas pelo Estado da Bahia, razão pela qual a sentença deve ser reformada. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8000988-29.2018.8.05.0036,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 06/02/2024 )
Por fim, não se pode olvidar que o prazo de validade do concurso público regido pelo Edital SAEB/SESAB nº 02/2008 expirou em 09 de agosto de 2012, após regular prorrogação.
A expiração do prazo de validade do certame constitui óbice intransponível à pretendida nomeação, não havendo amparo jurídico para a perpetuidade do concurso. Uma decisão em sentido contrário, deferindo a nomeação de candidatos após o término do prazo de validade, violaria o princípio da isonomia e abriria precedente para a proliferação de demandas similares, impedindo a realização de novos concursos públicos.
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a conclusão e o encerramento do prazo de validade do certame acarretam a perda do interesse processual do candidato.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ . CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. POSTERIOR OFERTA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO . DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO MANDAMENTAL. INEXISTÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL APENAS DEPOIS DO ENCERRAMENTO DA VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES . 1. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público." (RE 598.099/MS, Relator Min . Gilmar Mendes, DJe-189 Divulg 30-09-2011, Public 03-10-2011). 2. Assim, somente depois de expirado o prazo de validade do concurso, e não havendo a nomeação regular do candidato classificado, é que haverá o termo inicial do prazo decadencial para a ação de mandado de segurança. Precedentes . 3. A causa de pedir diz respeito à convolação da expectativa de direito em direito público subjetivo diante do surgimento de vagas e da convocação do candidato para exames pré-admissionais, não havendo propriamente pretensão de impugnação desse último ato de convocação, mas da omissão quanto à nomeação e à posse, motivo pelo qual não há falar em decadência. 4. Recurso ordinário provido . (STJ - RMS: 55464 RJ 2017/0253459-9, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)
A sentença recorrida, ao julgar improcedentes os pedidos, encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, merecendo, portanto, ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Majoro os honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora