PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8026721-97.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: JULEMAR ANTONIO DE AMORIM |
| Advogado(s): EMANUELLA SANTOS SOUZA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou pela improcedência dos pleitos exordiais, determinando a extinção do feito, com resolução de mérito, consoante o que determina no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que a pretensão do autor esbarra-se em óbice legal.
A controvérsia dos autos repousa no direito ou não de convocação e nomeação do apelante, candidato aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 01/2014 – TJ/BA para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, em razão de preterição.
Sustenta o autor/apelante que “ocorreram desclassificações, nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias, gerando assim novas vagas para recomposição, bem como inúmeras novas contratações por vínculo precário, ocorridas durante a vigência do prazo do concurso”, preterindo-o.
De logo, imperioso registrar que a matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação.
Por oportuno, valiosa a ementa do julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. (TJ-BA - MS: 80190639320198050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data do julgamento: 30/06/2021, Data de Publicação: 13/07/2021)
Na proclamação do julgamento, o acórdão publicado consignou:
"REJEITADAS A IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA E A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA, E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, CONCEDEU-SE A SEGURANÇA, POR MAIORIA, RECONHECENDO O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS ATÉ A POSIÇÃO 1.416".
Desse modo, em atendimento ao que determina o art. 926, do CPC, que dispõe que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, passa-se ao julgamento do presente recurso em consonância com o posicionamento adotado pelo Plenário deste Egrégio Tribunal.
Pois bem.
Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, fixou entendimento, em sede de Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (TEMA 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, acerca da controvérsia em torno do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, fixando as seguintes teses:
“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Trata o presente caso exatamente da terceira hipótese de exceção à regra da discricionariedade da Administração Pública, referida pelo Supremo Tribunal Federal: existência de novas vagas aliada à preterição dos candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada.
O apelante aponta como situação para a conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação a vacância resultante das aposentadorias e exonerações, ao longo do período que se sucedeu à homologação do resultado do certame.
É certo que, embasado no entendimento do STF no RE 837.311, o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
Na situação do Tribunal de Justiça da Bahia, porém, que conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, é irrazoável se afirmar que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações não indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, “a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas”, a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados.
Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento.
De acordo com o STJ, o Administrador deve apresentar os motivos que excepcionam a não contratação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro reserva, diante do surgimento de vagas no período de validade do certame.
Segundo a Corte Superior, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. A exceção será justa apenas se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, IV, da LC nº 101/2000. (STJ, ROMS 201200829442, Mauro Campbell Carques, Segunda Turma).
Observe-se que, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva.
É verdade que, a princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público, todavia, exige-se dela – SEMPRE – o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas.
É o que se extrai da ementa do supracitado RE nº 837.311, julgado em repercussão geral:
“O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.".
O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
[...]
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público.
No caso ora examinado, o apelado não apresentou qualquer motivação realmente relevante, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações.
E, quanto à alegação de que “inexiste o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadoria de Servidores, haja vista a submissão dos gastos com pessoal ao limite prudencial, eis que a despesa com folha de inativos permanece no cômputo para fins de apuração de limites no Relatório de Gestão Fiscal do TJBA”, não deve prevalecer, sob pena de jamais se admitir a reposição de vaga, a partir de tal raciocínio. Não há de se confundir a existência da vaga com a questão orçamentária. Existindo aposentadoria de servidor, a ocorrência da vacância é inafastável.
Importante observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento paradigma, acima citado, não trata faticamente acerca de vacância sobrevinda de atos de aposentadorias e exonerações de servidores públicos, mas se atém a caso de preterição decorrente do provimento de novas vagas com candidatos aprovados em novo certame, enquanto vigente o anterior.
Em contrapartida, a jurisprudência pátria, encabeçada pelo Superior Tribunal de Justiça, entende ser hipótese de preterição o não preenchimento das vagas resultantes de aposentadoria por candidatos classificados em certame público.
Vale conferir:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada. (STJ, MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018)
Mais uma vez, sem embargo do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o caso do Tribunal do Estado da Bahia apresenta clara distinção em relação ao precedente do STF sobre o tema. Isso porque, não se atende ao interesse da coletividade o provimento dos cargos vagos apenas em futuro distante, quando não é novidade que a situação desta Corte, especialmente no que diz respeito ao Primeiro Grau, encontra-se caótica, sem servidores e com Juízes desequipados da devida força de trabalho, em contraposição ao aumento da quantidade de processos inaugurados e em curso, resultando sempre em relatórios negativos na análise do Conselho Nacional de Justiça.
Para comprovação da alegada preterição, o apelante colacionou vasta documentação, a saber: documentos emitidos pelo Tribunal de Justiça por meio da COREC, vinculada à SEGESP – Secretaria de Gestão de Pessoas, oriundo do processo administrativo TJ-ADM-2019/20362, no qual consta um total de vagas não providas para o cargo de Escrevente de Cartório/Técnico Judiciário de 1.564, além de um total de 446 falecimentos e 107 de Exonerações/Demissões (19409227); lista de terceirizados de 2017 a 2019 (ID´s 19409233 a 19409338); contratados exercendo a função de Escrevente (ID 19409239); inspeção CNJ 2018 (ID 19409242); relatório de Gestão Fiscal relativo ao primeiro quadrimestre de 2017 (ID 19409244); relatório de Gestão Fiscal relativo ao primeiro quadrimestre de 2019 (ID 19409245); publicações de aposentadorias e exonerações (19409248), entre outros.
Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão do direito do apelante, na medida em que o apelado nada pontuou nesse aspecto.
Ademais, “o compromisso de boa-fé da Administração Pública impõe o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto ao preenchimento das vagas oferecidas para o certame, não podendo, no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do concurso público, ser preterido aquele candidato incluído na lista de aprovado no 'cadastro de reserva'. Caso contrário, seria admitir que a Administração esteja realizando despesa e cobrando por inscrições para fazer um concurso público de mera formação de uma lista de candidatos aprovados somente por tê-la, sem nenhuma utilidade”. (TJ-MG - MS: 10000180090243000 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, DJe: 29/11/2018).
Reconhece-se, portanto, a ilegalidade na omissão da Administração ao não convocar o autor/apelante, aprovado em cadastro reserva, apesar da comprovação inequívoca do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame, restando, assim, comprovada a alegada preterição.
Diante de tais considerações, restou evidenciado o direito do apelante que, classificado na posição 1.148ª, está abarcado no quantitativo de vagas reconhecidas no leading case sobre a matéria (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000).
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO APELO, reformar a sentença e julgar procedente o pedido deduzido, para determinar que o apelado proceda à convocação do apelante, e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório.
Sala das sessões, de de 2022.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora