PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000396-55.2023.8.05.0053 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MD MATERIAL HOSPITALAR LTDA |
| Advogado(s): RICARDO CARVALHO TORRES, TIAGO MANTOAN FARIAS NUNES |
PJ04
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, notadamente a tempestividade, a regularidade da representação processual e o interesse recursal, CONHEÇO da Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA.
Cuida-se, na origem, de ação monitória proposta por MD MATERIAL HOSPITALAR LTDA. em face da ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CASTRO ALVES – APMI e, posteriormente, também em face do ESTADO DA BAHIA, visando à cobrança do montante de R$ 44.143,62, decorrente de fornecimento de materiais hospitalares comprovado por três notas fiscais e respectivos canhotos de recebimento (IDs 92948647, 92948649 e 92948651), relativos a entregas realizadas em 2019, cujo débito foi atualizado por planilha juntada aos autos (ID 92948644).
O Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Castro Alves julgou procedente o pedido monitório, rejeitando os embargos e constituindo título executivo judicial no valor de R$ 44.143,62, condenando solidariamente a APMI e o ESTADO DA BAHIA, sob o fundamento de que o ente público teria incorrido em omissão grave na fiscalização do contrato de gestão, à luz, inclusive, da decisão proferida na Ação Civil Pública nº 1037012-59.2020.4.01.3300, juntada aos autos sob ID 92948666.
Inconformado, o Estado da Bahia apelou, suscitando preliminares de ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita, bem como, no mérito, pugnando pela sua total exclusão do polo passivo ou, subsidiariamente, pelo afastamento da responsabilidade solidária, ao argumento de ausência de vínculo contratual direto com a fornecedora, inexistência de previsão legal ou contratual de solidariedade e inaplicabilidade do art. 9º da Lei nº 9.637/1998 para fins de responsabilização automática por dívidas comerciais da organização social.
Quanto às preliminares arguidas, em linhas iniciais, o Estado da Bahia sustenta ser parte ilegítima, por não ter firmado contrato de compra e venda com a autora, o qual teria sido celebrado exclusivamente com a APMI. A questão, contudo, deve ser analisada à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação – dentre elas a legitimidade ad causam – são aferidas com base nas afirmações deduzidas na petição inicial (in status assertionis), e não à vista do desfecho probatório.
No caso, a autora atribui ao Estado responsabilidade pelo débito não porque este tenha figurado como contratante direto na relação comercial, mas porque teria:
a) se beneficiado dos materiais hospitalares entregues à unidade de saúde vinculada ao SUS; e
b) falhado no seu dever constitucional e legal de fiscalizar a execução do contrato de gestão celebrado com a APMI, o que teria concorrido para o inadimplemento, caracterizando culpa in vigilando.
Há, pois, nítida pertinência subjetiva entre a causa de pedir (omissão fiscalizatória imputada ao ente público, com reflexos patrimoniais) e o polo passivo ocupado pelo Estado.
Acolher a preliminar, neste contexto, significaria julgar antecipadamente o próprio mérito da responsabilização (se há ou não culpa do Estado), o que não se coaduna com a técnica processual, pois converte questão de legitimidade em exame antecipado de responsabilidade civil.
À vista disso, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto o Estado é, em tese, sujeito passivo possível da obrigação de indenizar, à luz das alegações contidas na inicial.
Ainda preliminarmente, sustenta o apelante que a ação monitória seria inadequada, pois as notas fiscais e canhotos de recebimento não consubstanciariam prova escrita de dívida em face do Estado, mas apenas em face da APMI. O argumento não procede.
Nos termos do art. 700 do CPC:
“Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I – o pagamento de quantia em dinheiro;
(…)”
A exigência legal dirige-se à existência de prova escrita do crédito; não exige, porém, que o documento tenha sido subscrito necessariamente por todos os devedores que se pretende atingir, sobretudo quando a responsabilidade de um deles é derivada (como se alega em relação ao Estado, cuja responsabilidade decorreria da omissão na fiscalização do contrato de gestão, e não do ato de compra e venda em si).
No caso, o acervo probatório que instrui a inicial é expressivo:
(i) Notas fiscais nº 40.272, 44.819 e 45.565, emitidas em 2019 em face da APMI, com detalhamento dos produtos hospitalares fornecidos (IDs 92948646, 92948648 e 92948650);
(ii) Respectivos canhotos de recebimento assinados, comprovando a entrega dos materiais na unidade hospitalar vinculada (IDs 92948647, 92948649 e 92948651);
(iii) Relatório de contas em aberto e planilha de atualização de débito, individualizando valores, datas de vencimento e juros de mora (IDs 92948644 e 92948645).
Esse conjunto documental preenche, com folga, o conceito de “prova escrita sem eficácia de título executivo” exigido pelo art. 700 do CPC, demonstrando a existência do crédito e o inadimplemento da devedora principal.
A jurisprudência do STJ admite a ação monitória fundada em tais documentos, reservando-se para a fase cognitiva o debate sobre a extensão da responsabilidade dos corresponsáveis, sem que isso prejudique a adequação da via, sendo certo, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou, através da Súmula 339, o entendimento de que “é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”.
No tocante ao Estado, a responsabilidade que se discute é derivada, fundada em alegada omissão fiscalizatória, e não em declaração unilateral de vontade contida na nota fiscal. Exigir que a prova escrita traga a assinatura do Estado, para fins de viabilizar a ação monitória, equivaleria a tornar inviável qualquer discussão de responsabilidade indireta nessa via, o que não encontra respaldo no sistema processual.
Assim, rejeito também a preliminar de inadequação da via eleita.
Superadas as preliminares, a questão central cinge-se a definir se o ESTADO DA BAHIA pode ser responsabilizado pelo débito comercial da APMI e, em caso afirmativo, qual a natureza dessa responsabilidade.
A sentença de origem reconheceu responsabilidade solidária do Estado, com fundamento, em síntese: no art. 9º da Lei nº 9.637/1998 (Lei das Organizações Sociais); e na existência de omissão relevante na fiscalização do contrato de gestão, evidenciada na decisão proferida na ACP nº 1037012-59.2020.4.01.3300 (ID 92948666), movida perante a Justiça Federal, que apontou má gestão da APMI e ciência prévia dos órgãos estaduais das irregularidades.
O apelante, por sua vez, invoca o art. 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como a tese fixada pelo STF no Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), sustentando que o inadimplemento da contratada não transfere automaticamente ao Poder Público a responsabilidade pelos débitos, exigindo-se prova robusta de culpa in vigilando, além de defender a impossibilidade de solidariedade, por ausência de previsão legal ou contratual.
A apelada, por outro lado, insiste na configuração da culpa estatal, com base na ACP federal e em relatórios oficiais (como o do DENASUS), e defende a responsabilidade solidária com fundamento no art. 9º da Lei nº 9.637/1998.
Com efeito, as organizações sociais (OS), disciplinadas pela Lei nº 9.637/1998, integram o chamado Terceiro Setor, exercendo atividades de interesse público mediante contratos de gestão, em regime de parceria com a Administração. Trata-se de modelo de fomento, não de representação. A OS não atua como longa manus do Estado para fins de assumir, automaticamente, todas as consequências jurídicas de sua atuação.
De regra, a relação jurídica estabelecida entre a OS e seus fornecedores é autônoma em relação ao vínculo desta com o ente público. A jurisprudência do TJBA tem reiteradamente afirmado que o atraso ou ausência de repasse de verbas públicas não configura fortuito externo apto a afastar a responsabilidade da OS perante seus fornecedores e que a OS assume obrigações perante terceiros “por sua conta e risco”.
A jurisprudência deste Sodalício vêm sinalizando que a relação entre OS e fornecedor é relação privada autônoma, não sendo o ente público devedor direto, salvo hipóteses específicas de intervenção ou culpa devidamente comprovada. Vejamos dois arestos que confirmam essas razões de decidir:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS MONITÓRIOS. CONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. FORTUITO EXTERNO NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I . CASO EM EXAME Ação monitória ajuizada para cobrança de valores referentes à prestação de serviços de transporte de pacientes, por meio do aluguel de ambulâncias, nos municípios de Salvador/BA. Sentença de primeiro grau que rejeitou os embargos monitórios opostos pela ré, constituindo título executivo judicial, determinando a atualização da dívida e a incidência de juros legais e correção monetária pelo INPC, além da condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado do débito. Apelação interposta pela parte ré alegando ocorrência de fortuito externo em razão do atraso no repasse de verbas públicas pelo Estado da Bahia, requerendo o afastamento da mora e suas consequências, bem como a concessão da gratuidade de justiça e a denunciação da lide ao ente público. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) saber se o atraso no repasse de verbas públicas pelo Estado da Bahia caracteriza fortuito externo apto a afastar a responsabilidade da apelante pelo pagamento dos serviços contratados; (ii) saber se os honorários advocatícios fixados na sentença são excessivos; (iii) saber se há fundamento para a denunciação da lide ao ente público. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de fortuito externo não se sustenta, pois a inadimplência estatal não se enquadra no conceito de caso fortuito ou força maior, uma vez que não é evento imprevisível e inevitável, nos termos do artigo 393 do Código Civil. O contrato firmado entre as partes não condiciona o pagamento dos serviços prestados à efetiva transferência de recursos estatais, tratando-se de relação jurídica autônoma e independente do contrato de gestão firmado entre a apelante e o Estado da Bahia. A apelante, ao firmar contrato com a apelada, assumiu o risco da atividade econômica e deveria ter adotado medidas administrativas ou judiciais para garantir o repasse das verbas públicas, não podendo transferir sua responsabilidade ao credor. A apelada comprovou a efetiva prestação dos serviços por meio de notas fiscais não impugnadas pela apelante, evidenciando a liquidez, certeza e exigibilidade da dívida. A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da dívida corrigida está em consonância com o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, sendo adequada ao volume da causa e à atuação processual da parte credora. Precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em situação análoga corrobora o entendimento de que a ausência de repasse de verbas públicas não exime a organização social do pagamento dos encargos contratuais assumidos . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença recorrida em sua integralidade. Tese de julgamento: “A ausência de repasse de verbas públicas pelo ente estatal não configura fortuito externo apto a afastar a responsabilidade da organização social pelo pagamento dos serviços contratados, sendo a relação jurídica estabelecida entre particulares autônoma e independente do contrato de gestão firmado com a Administração Pública.” Dispositivos relevantes citados: Código Civil, art . 393; Código de Processo Civil, art. 85, § 2º, e art. 700. Jurisprudência relevante citada: TJ-RJ - APELAÇÃO: 0104303-62 .2020.8.19.0001, Relator.: Des . Álvaro Henrique Teixeira de Almeida, Data de Julgamento: 22/02/2024, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 8022258-83.2019 .8.05.0001, originária da Comarca de Salvador-BA, apelante BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA e apelado STAR OF SEA CABELEIREIROS LTDA – ME. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto desta Relatora. (TJ-BA - Apelação: 80222588320198050001, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2025)
DIREITO CIVIL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA À EMBARGANTE. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. SITUAÇÃO FINANCEIRA DEFICITÁRIA DEMONSTRADA. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA NOS AUTOS – ART . 98 E SEGUINTES DO CPC/2015. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA – ART. 5º, XXXV, CF/88. DAS PRELIMINARES SUSCITADAS: DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE, DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL E DA LEGITIMIDADE PASSIVA. RECHAÇADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. 1. O apelante logrou êxito em demonstrar a sua hipossuficiência econômica. Perante real fragilidade financeira, a imposição do pagamento de custas e despesas processuais inviabilizaria o acesso da parte à Justiça, agravando a situação desta, a qual busca o Poder Judiciário para ter garantido o direito que entende ser-lhe devido. Benefício da gratuidade judiciária concedido. 2 . No que diz respeito às preliminares suscitadas pelo apelante, estas não podem prosperar, acertando o órgão sentenciante nesse particular, ao rejeitar tais pedidos formulados nos Embargos à Monitória. 3. restaram incontroversos a relação jurídica entre as partes e o débito, havendo o apelante confessado que deixou de adimplir com a obrigação assumida junto à apelada, apontando como motivação a falta de repasse, pela administração municipal de Teixeira de Freitas, da verba pública vinculada ao cumprimento do objeto do contrato de gestão em saúde firmado entre ambas. 4. Não pode prosperar, todavia, a tese do apelante de que é da responsabilidade do ente público o pagamento direto aos fornecedores contratados pela Organização Social, pois o recorrente não funciona como cessionária de serviço público, mas sim como parceira, de maneira que o ente privado assume obrigações perante terceiros de forma autônoma, por sua conta e risco, como parte do desempenho de seu objeto social. 5. Em acréscimo, o contrato de gestão nº 3.503, celebrado entre a PROVIDA e o Município de Teixeira de Freitas, o qual fora juntado pelo insurgente ao ID . 19490404, é de clareza solar ao dispor, nos itens 1.3. e 1.11 ., que a organização social assumirá inteira responsabilidade pela organização técnica e administrativa dos serviços, bem como pelos encargos comerciais decorrentes da execução do contrato. 6. Apelo conhecido e parcialmente provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n . 0508219-72.2017.8.05 .0150 em que figuram como apelantes INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE E PROMOCAO SOCIAL - PROVIDA INSTITUTO e como apelado CRISTAL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator. Presidente Geder L. Rocha Gomes Relator Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - APL: 05082197220178050150 1ª Vara de Feitos de Rel de Cons . Cível e Comerciais - Lauro De Freitas, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2022)
Portanto, não há base para presumir que o Estado seja coobrigado, solidário ou direto, pela simples existência de contrato de gestão com a OS.
Por outro ângulo, o art. 265 do Código Civil estabelece que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”
No plano legal, a Lei nº 9.637/1998, que disciplina as organizações sociais, não contém disposição expressa que institua solidariedade entre o Poder Público e a OS quanto às dívidas comerciais assumidas por esta em suas relações com terceiros. O mesmo se observa, em regra, nos contratos de gestão, inclusive o juntado aos autos (ID 92948667 e seguintes), nos quais a OS costuma assumir, de forma expressa, os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do objeto contratado.
A interpretação ampliativa do art. 9º da Lei nº 9.637/1998 – para extrair solidariedade não explicitamente prevista – contraria o comando do art. 265 do CC e o princípio da legalidade estrita que rege a Administração Pública (art. 37, caput, da CF).
A jurisprudência do STJ é firme em rechaçar a responsabilidade solidária do ente público por débitos de OS, na ausência de previsão legal ou contratual específica. A título ilustrativo, cito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . CONTRATO DE GESTÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE FISCALIZAR E SUPERVISIONAR DO ENTE MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DE CLÁUSULA CONTRATUAL . REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 2. O Tribunal de origem analisou aspectos das cláusulas do contrato de gestão firmado, em relação à inexistência de solidariedade entre o ente municipal e a organização social, consignando ainda a ausência de demonstração de omissão por parte do município quanto ao seu dever de fiscalizar e supervisionar as atividades da organização social. 3. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial. Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. 5 . Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1809939 SC 2020/0337737-7, Relator.: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2023)
Em linha com essa orientação, não se sustenta a solidariedade imposta na sentença.
Ademais, o Estado invoca o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cujo teor, em síntese, é o de que a inadimplência da contratada quanto a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
A constitucionalidade do dispositivo foi firmada pelo STF na ADC 16, e a questão veio a ser aprofundada no Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931/DF), em que restou assentado que:
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (STF - RE: 760931 DF, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 26/04/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/09/2017)
Posteriormente, o STF, ao apreciar o Tema 1118 e reclamações constitucionais, como a Rcl 78.826/SP (AgR, j. 06/08/2025), reforçou que: é vedada a responsabilização automática da Administração; é imprescindível a prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva do ente público na fiscalização dos contratos; o mero argumento genérico de ineficiência fiscalizatória não basta para condenação.
Embora tais precedentes tenham se originado no campo trabalhista, seu raciocínio é perfeitamente aplicável, por analogia, às dívidas comerciais relacionadas à execução de contratos administrativos, como reconheceu o STJ ao julgar o REsp 1.444.957/MG, envolvendo direitos autorais de execução pública de obras musicais em eventos contratados pela Administração:
“A responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução de obra musical em evento realizado por empresa contratada para esse fim, mediante licitação, não pode ser transferida para a Administração, salvo se comprovada a ação culposa desta última quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando).” (STJ, REsp 1.444.957/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 16/08/2016).
Logo, a orientação dos Tribunais Superiores pode ser sintetizada em dois eixos:
a) Regra: inexistência de responsabilidade automática do ente público pelo inadimplemento do contratado (seja trabalhista, fiscal, previdenciário ou comercial);
b) Exceção: possibilidade de responsabilização, em geral subsidiária, se demonstrada concretamente a culpa in eligendo ou in vigilando, com nexo causal entre a omissão estatal e o dano.
É à luz desse quadro que se deve examinar a situação dos autos.
A responsabilidade civil do Estado, em matéria contratual e de parcerias, encontra fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que dispõe:
“Art. 37 (…)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
No contexto dos contratos de gestão e das OS, a jurisprudência vem aplicando a chamada teoria da falta do serviço: o Estado responde quando o serviço falha, não funciona ou funciona mal, o que, no caso, se materializa na omissão de fiscalizar adequadamente a execução da parceria, permitindo que a entidade parceira se mantenha em situação de desorganização grave, acumulando dívidas com fornecedores e comprometendo a prestação do serviço público de saúde.
Nos autos, a autora não se limitou a alegações genéricas. Trouxe aos autos a decisão proferida na Ação Civil Pública nº 1037012-59.2020.4.01.3300, em trâmite perante a Justiça Federal (ID 92948666), na qual se reconheceu, em cognição aprofundada, que a APMI apresentou graves irregularidades de gestão, traduzidas em falta de medicamentos, atrasos reiterados de salários de profissionais de saúde e outras falhas gravosas na execução do serviço; havia ciência inequívoca dos órgãos estaduais competentes, inclusive da Secretaria de Saúde (SESAB) e da Procuradoria Geral do Estado, acerca dessas irregularidades; o Estado, não obstante essa ciência, manteve-se inerte por longo período, não promovendo a imediata intervenção ou substituição da organização social, de modo a cessar as lesões ao erário e aos usuários do SUS; em razão dessa omissão, determinou-se liminarmente a suspensão do contrato de gestão e a adoção de medidas para retomada da execução direta do serviço pelo Estado.
Os elementos constantes da ACP – aqui utilizados como prova emprestada – evidenciam, portanto, uma falha de fiscalização específica e grave, e não mera ineficiência abstrata.
Some-se a isso o fato de que o débito cobrado na presente ação refere-se a fornecimentos de 2019, período abrangido pela má gestão e pelas irregularidades já então detectadas, o que indica que o Estado, ciente da precariedade da entidade contratada, permitiu que esta continuasse a contrair obrigações com fornecedores, sem adotar medidas tempestivas para evitar o crescimento da dívida, nem para garantir, por outros meios, o adimplemento dos insumos essenciais à prestação do serviço público de saúde.
Diante desse quadro, entendo que resta configurada a culpa in vigilando do Estado da Bahia, por omissão relevante no dever de fiscalizar e intervir, em tempo razoável, no contrato de gestão, de modo a prevenir o agravamento do inadimplemento.
A responsabilização estatal, portanto, não decorre do simples inadimplemento da APMI, mas da combinação de dois fatores: a) ciência inequívoca das graves irregularidades de gestão; e b) inércia na adoção de medidas eficazes para sanear o contrato ou substituí-lo, permitindo a continuidade da contratação de insumos sem perspectiva real de pagamento.
Tal cenário distingue o caso concreto daquelas hipóteses em que o STF, na ADC 16, no Tema 246, no Tema 1118 e em reclamações como a Rcl 78.826/SP, afastou a responsabilidade da Administração por ausência de prova específica de culpa. Aqui, ao contrário, a prova é robusta e direcionada.
Reconhecida a culpa in vigilando, é preciso definir a natureza da responsabilidade do Estado.
Conforme já exposto, não há lei nem cláusula contratual que preveja solidariedade entre o Estado da Bahia e a APMI quanto às dívidas comerciais contraídas pela organização social. A solidariedade, por ser exceção, não pode ser construída por interpretação extensiva, sob pena de violação ao art. 265 do Código Civil e ao princípio da legalidade.
A solução que melhor se ajusta ao sistema é a responsabilização do Estado em caráter subsidiário, nos moldes dos precedentes do STJ e dos Tribunais estaduais que tratam de situações análogas: afastam a solidariedade por ausência de previsão e reconhecem a possibilidade de responsabilização subsidiária, quando demonstrada a falha na fiscalização (culpa in vigilando) e o benefício decorrente da prestação (fornecimento de insumos ao serviço público).
É a orientação, por exemplo, da Apelação Cível nº 1000848-28.2021.8.26.0068 (TJSP), em que se reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município por fornecimentos hospitalares, bem como de julgados do TJMG em que, diante de intervenção direta na gestão, se passou inclusive a reconhecer responsabilidade direta do ente público, a fim de evitar enriquecimento ilícito. Transcrevo:
AÇÃO MONITÓRIA – NOTA FISCAL EMITIDA E NÃO PAGA – FORNECIMENTO DE PRODUTOS HOSPITALARES – Ausência de contraprestação pecuniária – Contrato de Gestão nº 482/2014, firmado entre o Município de Barueri e o Instituto Hygia Saúde e Desenvolvimento Social – Intervenção do Poder Executivo de Barueri no Hospital Municipal de Barueri, objeto do referido contrato de gestão (Decreto Municipal nº 8.314/2016)– Ausência de previsão, contratual ou legal, acerca da responsabilidade solidária do Município pelos débitos e/ou obrigações assumidas pela contratada – Reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município – Precedentes desta C. 13ª Câmara e deste E. Tribunal de Justiça – Reconhecimento do fornecimento dos produtos hospitalares – Alegações genéricas do Município, sem qualquer contraprova - Sentença de procedência alterada, apenas para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município, mantida, no restante . Apelo parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10008482820218260068 Barueri, Relator.: Spoladore Dominguez, Data de Julgamento: 14/10/2022, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/10/2022)
No presente caso, o modelo que concilia a autonomia patrimonial da OS (que permanece como devedora principal); a necessidade de proteger o crédito do particular de boa-fé, que forneceu materiais efetivamente utilizados no SUS; e a culpa apurada do Estado por omissão fiscalizatória, é o da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia.
Em termos práticos, isso significa que: a APMI permanece como devedora principal do débito; a execução deve ser dirigida, primordialmente, contra o patrimônio da OS; esgotadas ou frustradas as tentativas de satisfação do crédito em face da devedora principal, poderá o credor voltar-se contra o Estado, na condição de devedor subsidiário, com fundamento na culpa in vigilando reconhecida.
Dessa forma, preserva-se a lógica do contrato de gestão, a distribuição de riscos entre Estado e OS e, ao mesmo tempo, evita-se que o fornecimento realizado e consumido no âmbito do serviço público de saúde se converta em prejuízo injusto para o particular, o que configuraria enriquecimento sem causa da Administração.
Por derradeiro, a sentença fixou o valor da condenação em R$ 44.143,62, com atualização monetária pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada obrigação e juros de mora de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (índice de remuneração da caderneta de poupança até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, taxa SELIC, em razão da EC nº 113/2021).
Tais critérios estão em consonância com a orientação consolidada do STF e do STJ quanto às condenações impostas à Fazenda Pública em dívidas de natureza não tributária, não havendo impugnação específica eficaz do Estado sobre esse ponto.
Assim, mantêm-se incólumes os parâmetros definidos na sentença em relação ao quantum debeatur e seus consectários legais.
Considerando, ainda, que o recurso do Estado da Bahia teve parcial provimento – afastando a solidariedade, mas mantendo a responsabilidade subsidiária –, a sucumbência da autora é ínfima em comparação com a do Estado e da APMI, razão pela qual se mantém a condenação em honorários fixados em primeiro grau, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.
Quanto aos honorários recursais, à luz do art. 85, § 11, do CPC, e da orientação firmada pelo STJ no Tema 1.059, a majoração só é cabível em hipóteses de improvimento integral ou não conhecimento do recurso, o que não é o caso, haja vista o parcial acolhimento da apelação.
Assim, não há falar em majoração de honorários em grau recursal.
DISPOSITIVO:
Diante do exposto, REJEITO as preliminares e VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, para:
1. Afastar a responsabilidade solidária imposta na sentença;
2. Reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia pelo pagamento da dívida constituída em favor de MD MATERIAL HOSPITALAR LTDA., relativamente ao valor de R$ 44.143,62, mantidos os critérios de correção monetária e juros de mora fixados na sentença;
3. Estabelecer que a execução se processe, em primeiro lugar, contra a devedora principal ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA DE CASTRO ALVES – APMI, podendo o credor voltar-se contra o ESTADO DA BAHIA apenas na condição de devedor subsidiário, uma vez demonstrada a insuficiência patrimonial ou a impossibilidade de satisfação do crédito pela OS;
4. Manter, no mais, a sentença recorrida, inclusive quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais fixados em primeiro grau, sem majoração de honorários na forma do art. 85, § 11, do CPC, diante do parcial provimento do apelo.
É como voto.
Sala de sessões, __ de ___________ de ____.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator