PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000670-09.2019.8.05.0231 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAO DESIDERIO |
| Advogado(s): ERMETINA MACEDO CIRILO PEREIRA |
| APELADO: LEILIANE SANTAREM DOS SANTOS |
| Advogado(s): MARCIO TOMAZI, EDSON VIEIRA DE LIMA |
Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.
Ab initio, depreende-se dos autos que a parte autora, servidora pública municipal ocupante do cargo de técnica de enfermagem desde 2001, ingressou com a presente ação postulando a implementação de seu terceiro quinquênio e a correção da base de cálculo do adicional de insalubridade, que vinha sendo calculado sobre o salário-mínimo e não sobre seu vencimento base.
O primeiro ponto controvertido se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade devido à servidora apelada. A questão se encontra pacificada, tanto na legislação municipal quanto na jurisprudência dos tribunais superiores.
Isso porque o artigo 156 da Lei Municipal nº 07/2000 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis de São Desidério) estabelece de forma expressa que: "Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo." (grifos nossos),
Note-se que a norma municipal é cristalina ao estabelecer o vencimento do cargo efetivo (salário-base) como base de cálculo do adicional de insalubridade, não havendo, portanto, margem para interpretação diversa.
O apelante sustenta que a Lei Municipal nº 010/09 teria alterado essa base de cálculo para o salário mínimo. Contudo, tal argumento não prospera por duas razões fundamentais. Primeiro, porque a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Depois, porque havendo previsão expressa na legislação municipal sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade (vencimento do cargo efetivo), é defeso ao ente público utilizar parâmetro diverso, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Assim, embora o STF admita, em caráter excepcional, a manutenção do salário-mínimo como base de cálculo até que sobrevenha nova legislação para sanar o vácuo normativo (vacuum legis), tal situação não se aplica ao caso concreto. Isso porque a legislação original (Lei nº 07/2000) já previa um critério válido – o vencimento do cargo efetivo. A lei posterior (Lei nº 010/2009) não veio preencher uma lacuna, mas sim substituir um critério legal e constitucional por outro manifestamente inválido.
Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714 , sob o regime da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º , IV , da Constituição da Republica , porém determinou que as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria.
No caso dos autos, não há omissão legislativa. Pelo contrário, existe previsão expressa determinando a incidência sobre o vencimento do cargo efetivo.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça da Bahia é pacífica no mesmo sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR REMUNERATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO RECEPÇÃO DA NORMA MUNICIPAL PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 4. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Cuida-se de Recurso de Apelação com vistas a reforma da sentença que entendeu por denegar a segurança pleiteada pelas apelantes e na qual objetiva que a autoridade impetrada seja compelida a proceder com o reajuste dos seus vencimentos de acordo com o que encontrava-se previsto no Decreto nº 7.182/1985, tendo como base oito salários mínimos. 2. O art. 7º, IV, da Carta Maior veda que os vencimentos de determinadas categorias de servidores públicos sejam reajustados com base no valor do salário mínimo, conforme era realizado por inúmeros Decretos Municipais. 3. Não há como acolher a tese apresentada pelas impetrantes/apelantes de que teriam direito adquirido a aplicação do Decreto nº 7.182/1985, tendo em vista que tal Decreto não fora recepcionado por nossa Carta Maior, não podendo, assim, impor-se a administração pública uma obrigação que faça frente à nova ordem constitucional. 4. A Súmula Vinculante nº 4 dispõe que, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, deixando inequívoca a intenção jurisprudencial de proibição do salário mínimo como indexador de reajuste. Precedentes. 5. Apelação conhecida e desprovida. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª CDP; Data do julgamento: 02/09/2019; Data de registro: 03/09/2019)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ISONOMIA. SERVIDORES PARADIGMAS. REAJUSTE VENCIMENTAL E VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO PARA FINS DE REMUNERAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS VINCULANTES Nº’S 4 E 37. APLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1.A CF/1988 (art. 37, X) estabelece que a fixação ou alteração da remuneração dos servidores públicos depende de legislação específica de iniciativa, no caso, do Chefe do Poder Executivo Municipal, sendo vedado ao Judiciário se imiscuir nessa seara, em manifesta afronta ao princípio da separação dos poderes. 2.O STF aprovou a Súmula Vinculante nº 37, que nada mais é do que a conversão da Súmula 339, atribuindo, assim, força normativa ao entendimento há tempos consagrado na Corte Suprema. 3.A legislação avocada pela promovente (Decreto Municipal nº 7.182/1985)é destinada especificamente para os servidores da Fundação do Serviço Social de Fortaleza, categoria da qual a autora não faz parte, já que ocupa o cargo efetivo de auditora de tributos municipais. 4.De qualquer forma, tal decreto não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, que veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, inclusive para fins de remuneração dos servidores públicos (Arts. 7º, IV e 39, § 3º da CF/1988 c/c Súmula Vinculante nº 04). 5.Apelação conhecida e não provida. (Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª CDP; Data do julgamento: 26/08/2019; Data de registro: 26/08/2019)
O segundo ponto controvertido diz respeito à alegada impossibilidade de cumulação entre a progressão funcional horizontal e o adicional por tempo de serviço (quinquênio).
A argumentação do apelante não merece acolhida, pois embora ambos os institutos tenham como pressuposto o decurso temporal, possuem naturezas jurídicas distintas e fundamentos legais próprios.
O adicional por tempo de serviço (quinquênio) está previsto nos artigos 147, inciso VII, e art. 161, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Municipal nº 07/2000, bem como no artigo 62 da Lei Municipal nº 09/2004. É devido à razão de 5% (cinco por cento) por quinquênio de efetivo serviço público municipal, calculado sobre o vencimento base, incorporando-se para todos os efeitos.
Já a progressão funcional horizontal se refere-se ao desenvolvimento do servidor na carreira, mediante o preenchimento de requisitos específicos estabelecidos em lei. Embora o tempo de serviço seja um de seus critérios, a progressão está atrelada ao tempo de efetivo exercício no cargo ou na carreira específica e, frequentemente, a outros requisitos, como avaliações de desempenho.
Veja-s e a jurisprudência pátria acerca do tema, in verbis:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PAGAMENTO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IPAMB. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO . PARCELA DE TRATO SUCESSIVO (SÚMULA 85 DO STJ). PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO AO REENQUADRAMENTO E INCORPORAÇÃO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL POR ANTIGUIDADE . AFASTADA. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. LEIS MUNICIPAIS Nº 7.507/91 E Nº 7 .546/91.NORMAS DE EFICÁCIA PLENA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA PROGRESSÃO FUNCIONAL POR ANTIGUIDADE COM O ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. AFASTADA . NATUREZA DISTINTA DAS GRATIFICAÇÕES. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 . A decisão monocrática negou provimento à apelação do agravante, reformando parcialmente a sentença em sede de Remessa Necessária apenas para estabelecer o arbitramento de honorários advocatícios na fase de liquidação. 2. Prejudicial de Prescrição do Fundo de Direito. No Tema 1 .017, o STJ fixou a seguinte tese jurídica: “o ato administrativo de aposentadoria de servidor público não configura, por si só, para fins do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, expressa negativa do direito ao reconhecimento e ao cômputo de verbas não concedidas enquanto ele estava em atividade, salvo quando houver, no mesmo ato, inequívoco indeferimento pela Administração, situação essa que culminará na prescrição do fundo de direito se decorrido o prazo prescricional”. 3 . Ausência de inequívoca negativa da Administração no caso concreto. Prazo prescricional que se renova a cada mês. Prejudicial rejeitada. 4 . Mérito. A Legislação Municipal ao tratar da Progressão Funcional por Antiguidade, estende automaticamente o benefício a todos os profissionais que efetivamente exercem suas funções a cada interstício de 5 (cinco) anos, logo não há que se falar em ausência de regulamentação. 5. Arguição de impossibilidade de cumulação da Progressão Funcional por Antiguidade com o Adicional por Tempo de Serviço também previsto em lei municipal . Possibilidade de cumulação, em razão da natureza distinta dos adicionais. O Adicional por Tempo de Serviço leva em conta o tempo de efetivo exercício no serviço público, enquanto a progressão por antiguidade leva em conta o tempo de efetivo exercício na carreira do Magistério Público Municipal, adquirindo o servidor o direito de galgar um nível salarial imediatamente superior. Precedentes. 6 . Agravo interno conhecido e não provido. 7. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora . gn: auto; text-autospace: ideograph-numeric ideograph-other;" > Julgamento ocorrido na 33ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 25 de setembro a 02 de outubro de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 0033688-73.2011.8 .14.0301, Relator.: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 25/09/2023, 1ª Turma de Direito Público)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LEI ESTADUAL Nº 17.094/2010. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROGRESSÃO FUNCIONAL. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1 - Tem-se por não operada a decadência, no presente caso, porquanto o ato impugnado (progressão funcional) possui natureza de trato sucessivo, cuja violação a suposto direito líquido e certo renova-se mês a mês. 2 - Lei Estadual nº 17.094/2010. Preenchimento dos requisitos legais para a progressão funcional. Direito líquido e certo demonstrado. Preenchido o requisito disposto no artigo 4º da Lei Estadual nº 17.094/2010 (02 anos de efetivo exercício no cargo), a progressão na carreira é medida que se impõe, apresentando-se líquido e certo o direito aventado, não podendo o servidor ficar prejudicado na sua promoção em razão da omissão da Administração Pública. 3 - Progressão funcional e percepção de gratificação adicional por tempo de serviço. Bis in idem. Inexistência. A progressão funcional se dá em virtude da passagem do tempo no exercício do cargo público, adquirindo o servidor o direito de galgar um nível salarial imediatamente superior. O adicional por tempo de serviço por sua vez, é uma gratificação concedida ao servidor pelo efetivo serviço exercido em prol da Administração Pública, concorrendo com seu trabalho para o progresso do ente público, não importando em que nível salarial se encontre o servidor. Não apresentam a mesma natureza jurídica, sendo a progressão funcional a alteração do vencimento do cargo, decorrente da ascensão na carreira, ao passo que o adicional é a vantagem pecuniária que se adere a este vencimento. 4 - SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO - MS: 02639294120168090000, Relator: DR (A). MARCUS DA COSTA FERREIRA, Data de Julgamento: 10/11/2016, 4A CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2159 de 30/11/2016)
Como se vê, os institutos possuem naturezas jurídicas e pressupostos fáticos distintos. Enquanto o quinquênio leva em conta o tempo de serviço público em sentido amplo, a progressão se refere à evolução na carreira. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que, por possuírem natureza distinta, é possível a cumulação de tais vantagens.
Este Tribunal de Justiça assim já decidiu, senão vejamos:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMULAÇÃO ENTRE PROMOÇÃO HORIZONTAL E ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO . POSSIBILIDADE. FATO GERADOR DISTINTO. NÃO HÁ OFENSA AO ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . DECISÕES DE TRIBUNAIS DE JUSTIÇA. PEDIDO DE IMPLEMENTAÇÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO PROCEDENTE. DATA INICIAL PARA PAGAMENTO DO QUINQUÊNIO: 10/10/2017. JUROS MORATÓRIOS SOB ÍNDICE DA CADERNETA DE POUPANÇA . CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E PELA TAXA SELIC. APELO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000689-83 .2017.8.05.0231, em que figuram como apelante, JOILSON DOS SANTOS PIMENTEL, e, como apelado, MUNICÍPIO DE SÃO DESIDÉRIO. (TJ-BA - Apelação: 80006898320178050231, Relator.: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, Data de Julgamento: 10/10/2017, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2023)
Ademais, note-se que os documentos dos autos comprovam que a servidora apelada possui vínculo estatutário com o Município de São Desidério desde 23/04/2001, exercendo o cargo de técnica em enfermagem, razão pela qual faz jus ao terceiro quinquênio, considerando seu tempo de serviço à época da propositura da ação (29/11/2019). De mais a mais, exerce atividades em condições insalubres, fazendo jus ao adicional respectivo, razão pela qual o recurso não merece provimento.
Observe-se que o requerimento administrativo foi protocolado em 13/06/2017, marco inicial para o pagamento das diferenças.
Vale ressaltar que a sentença analisou corretamente a matéria, aplicando a legislação municipal vigente e os precedentes dos tribunais superiores. Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o vencimento do cargo efetivo (salário-base), conforme expressamente previsto no artigo 156 da Lei Municipal nº 07/2000, em consonância com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, além da ser possível a cumulação entre progressão horizontal e quinquênio, considerando que se tratam de institutos com naturezas jurídicas distintas e fundamentos legais próprios.
No que pertine à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento de acordo com o qual, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial.
Desta forma, a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.
Vale ressaltar que a jurisprudência desta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Veja-se:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019)
Diante do exposto, nega-se provimento ao presente recurso de apelação, oportunidade na qual reforma-se parcialmente o julgado, ex officio, tão somente para determinar que a definição da verba honorária advocatícia sucumbencial ocorra por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. Na oportunidade, restam mantidos os ônus sucumbenciais, conforme fundamentação supra, mantendo-se a sentença recorrida em seus demais termos, por estes e por seus próprios fundamentos.
Salvador, de de 2025.
Datado eletronicamente
Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR