PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA PELO § 4º FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. COMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 

I. CASO EM EXAME 

1. Apelação criminal interposta por Leidimar de Jesus dos Santos contra sentença que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A defesa postula a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 no grau máximo, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Narra a denúncia que: “(…) por volta das 6:00 horas do dia 18 de junho de 2024, Investigadores da Polícia Civil lotados na 2ª DTE -Feira de Santana/BA, para dar cumprimento ao mandado judicial de Busca e Apreensão expedido pela Vara de Tóxicos de Feira de Santana, em desfavor da ora denunciada, se deslocaram até o “HOTEL CENTER”, localizado na Rua Georgina Erisman, n. 223, no Centro dessa cidade, e ali se dirigiram ao quarto de n. 4, onde ela estaria hospedada, fl.39. De acordo com os depoimentos dos Investigadores da Polícia Civil que participaram da diligência, às fls. 13-20, ao bater na porta foram recebidos pela denunciada, e após cientificá-la da ordem judicial, passaram a diligenciar no interior do quarto, ao que foram encontrados em uma bolsa: três porções de crack; três porções de cocaína; três porções de maconha; dois aparelhos celulares; uma maquineta de cartão; uma balança de precisão e a importância de R$625,45 (seiscentos e vinte e cinco Reais e quarenta e cinco centavos). E instada aonde ela guardava o restante da droga, a Denunciada indicou a luminária do teto, no interior da qual havia porções de maconha, crack e embalagens plásticas, levando os investigadores até um quarto, no fundo do hotel, no qual em meio a lixo e objetos descartados, foi apreendido um saco contendo uma grande quantidade de cocaína; uma pedra grande de crack; meio tablete de maconha; uma faca e duas balanças de precisão, apreendendo-se, ainda, uma arma de fogo tipo revólver calibre 38 SPECIAL, municiado com um cartucho, além de nove cartuchos de igual calibre, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 25. Colhe-se dos depoimentos dos Investigadores de Polícia, que instada no local acerca da origem da droga, a Denunciada teria dito que o material – droga e arma-, lhes chegava através de um motoboy enviado pela pessoa de “BRAGA”, para que fizesse “o comércio” na região da rodoviária, fl. 14. (...) Toda a droga foi submetida a exame pericial, e de acordo com o Laudo de Constatação n.º 2024 01 PC 004387-01 (fls. 91-93), consistia em: 343,0g (trezentos e quarenta e três gramas) de maconha, dispostos em forma de um tablete; 104,0g (cento e quatro gramas), de maconha, dispostos em nove plásticos transparentes; 403,0g (quatrocentos e três gramas) de cocaína, acondicionada em um saco plástico; cinco pequenos sacos plásticos, com massa bruta total de 33,0g (trinta e três gramas) de cocaína; um saco plástico contendo 265,0g (duzentos e sessenta e cinco gramas) de crack e 8,0g (oito gramas) de crack divididas em quatro pequenos plásticos transparentes, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e de uso proscrito no Brasil. Também não há nos autos notícia de que a denunciada tivesse autorização para a posse da arma de fogo tipo revólver, calibre .38 SPECIAL, marca TAURUS, nº HT12439, e os dez cartuchos de igual calibre, - fl. 69-, apreendidos durantes a busca no local, como declinado pelos policiais (…)” 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da atenuante da confissão espontânea; (ii) estabelecer se a fração de redução da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada; (iii) verificar a legalidade da manutenção da prisão preventiva após a sentença; e (iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

4. A confissão espontânea, para ser reconhecida como atenuante, exige a admissão da prática do crime imputado. No caso, a ré negou a intenção de traficar e alegou porte para uso pessoal, o que descaracteriza a confissão qualificada prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Aplica-se a Súmula 630 do STJ. 

5. A fração de 1/6 para a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi aplicada com base em elementos concretos, como a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e indícios de habitualidade na prática criminosa, em conformidade com a jurisprudência do STJ. Tais circunstâncias indicam mercância e provável dedicação à atividade criminosa, sobretudo, por ter sido encontrados na abordagem, três porções de crack; três porções de cocaína; três porções de maconha; dois aparelhos celulares; uma maquineta de cartão; uma balança de precisão e a importância de R$625,45 (seiscentos e vinte e cinco reais e quarenta e cinco centavos).

6. A manutenção da prisão preventiva após a sentença condenatória está fundamentada na gravidade concreta do delito, na existência de outro processo por tráfico e na necessidade de garantia da ordem pública, sendo compatível com o regime semiaberto, conforme entendimento consolidado do STJ. 

7. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é incabível diante da pena aplicada (5 anos de reclusão), do regime fixado (semiaberto) e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 

“A confissão que nega a traficância e alega porte para consumo pessoal não autoriza a aplicação da atenuante da confissão espontânea.” 

“A fração de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser fixada no patamar mínimo com base em dados concretos como quantidade, natureza e diversidade das drogas.” 

“A prisão preventiva é compatível com o regime inicial semiaberto, desde que mantida com fundamentação idônea.” 

“A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é incabível quando não preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.”

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 44 e 65, III, “d”; Código de Processo Penal, arts. 312, 313 e 387, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 976.555/PI, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, 5ª Turma, j. 14.05.2025; STJ, AgRg no HC 872.469/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 08.04.2024; STJ, Súmula 630.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 8018612-46.2024.8.05.0080, em que figura como apelante, LEIDIMAR DE JESUS DOS SANTOS, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias de de 2025.

Des(a). Presidente

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

54 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL proposta por LEIDIMAR DE JESUS DOS SANTOS contra o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra sentença que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia que: “(…) por volta das 6:00 horas do dia 18 de junho de 2024, Investigadores da Polícia Civil lotados na 2ª DTE -Feira de Santana/BA, para dar cumprimento ao mandado judicial de Busca e Apreensão expedido pela Vara de Tóxicos de Feira de Santana, em desfavor da ora denunciada, se deslocaram até o “HOTEL CENTER”, localizado na Rua Georgina Erisman, n. 223, no Centro dessa cidade, e ali se dirigiram ao quarto de n. 4, onde ela estaria hospedada, fl.39.

De acordo com os depoimentos dos Investigadores da Polícia Civil que participaram da diligência, às fls. 13-20, ao bater na porta foram recebidos pela denunciada, e após cientificá-la da ordem judicial, passaram a diligenciar no interior do quarto, ao que foram encontrados em uma bolsa: três porções de crack; três porções de cocaína; três porções de maconha; dois aparelhos celulares; uma maquineta de cartão; uma balança de precisão e a importância de R$625,45 (seiscentos e vinte e cinco Reais e quarenta e cinco centavos)

E instada aonde ela guardava o restante da droga, a Denunciada indicou a luminária do teto, no interior da qual havia porções de maconha, crack e embalagens plásticas, levando os investigadores até um quarto, no fundo do hotel, no qual em meio a lixo e objetos descartados, foi apreendido um saco contendo uma grande quantidade de cocaína; uma pedra grande de crack; meio tablete de maconha; uma faca e duas balanças de precisão, apreendendo-se, ainda, uma arma de fogo tipo revólver calibre 38 SPECIAL, municiado com um cartucho, além de nove cartuchos de igual calibre, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 25.

Colhe-se dos depoimentos dos Investigadores de Polícia, que instada no local acerca da origem da droga, a Denunciada teria dito que o material – droga e arma-, lhes chegava através de um motoboy enviado pela pessoa de “BRAGA”, para que fizesse “o comércio” na região da rodoviária, fl. 14.

Em seu interrogatório perante a Autoridade Policial, a Denunciada exerceu seu direito de manter-se em silêncio acerca dos fatos, fl. 30.

Toda a droga foi submetida a exame pericial, e de acordo com o Laudo de Constatação n.º 2024 01 PC 004387-01 (fls. 91-93), consistia em: 343,0g (trezentos e quarenta e três gramas) de maconha, dispostos em forma de um tablete; 104,0g (cento e quatro gramas), de maconha, dispostos em nove plásticos transparentes; 403,0g (quatrocentos e três gramas) de cocaína, acondicionada em um saco plástico; cinco pequenos sacos plásticos, com massa bruta total de 33,0g (trinta e três gramas) de cocaína; um saco plástico contendo 265,0g (duzentos e sessenta e cinco gramas) de crack e 8,0g (oito gramas) de crack divididas em quatro pequenos plásticos transparentes, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e de uso proscrito no Brasil.

Também não há nos autos notícia de que a denunciada tivesse autorização para a posse da arma de fogo tipo revólver, calibre .38 SPECIAL, marca TAURUS, nº HT12439, e os dez cartuchos de igual calibre, - fl. 69-, apreendidos durantes a busca no local, como declinado pelos policiais (…)”

Após regular instrução processual foi proferida a sentença ora recorrida.

Em suas razões, alega a apelante que a sentença de primeiro grau deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea, apesar de haver confessado os fatos em juízo, e ainda aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar mínimo, sem a devida fundamentação concreta. Assevera que, “a acusada em nenhum momento se furtou a relatar as circunstâncias em que se deram sua prisão, tendo confessado os fatos perante o Juízo a quo”. Destaca ainda que a confissão foi utilizada na própria fundamentação da sentença, razão pela qual deveria ter sido considerada para fins de atenuação da pena, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Argumenta que a confissão espontânea ficou demonstrada em trechos do interrogatório, onde a ré admitiu que “vendia drogas para complementar sua renda” e que os entorpecentes apreendidos “eram meus”, esclarecendo inclusive que os clientes compravam drogas “para usar durante o programa”. Argumenta que tal prática era acessória e não caracterizava tráfico habitual, o que torna cabível a aplicação da causa de diminuição da pena em seu grau máximo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Sustenta ainda que a manutenção da prisão preventiva após a fixação do regime inicial semiaberto constitui constrangimento ilegal, especialmente por ausência de fundamentação concreta.

Por fim, requer que sejam acolhidos os seguintes pedidos: reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com a devida redução da pena; majoração da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas para o patamar de 2/3; substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme artigo 44 do Código Penal; e concessão do direito de recorrer em liberdade, com possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Contrarrazões do Ministério Público, pugnando pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID 79811855).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, apenas para que seja reformada a dosimetria e reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d” do Código Penal. (ID 81993407).

É o relatório que submeto ao crivo da Eminente Desembargadora Revisora.

Salvador, 09 de junho de 2025. 

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

54

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL proposta por LEIDIMAR DE JESUS DOS SANTOS contra o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra sentença que a condenou à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).

Narra a denúncia que: “(…) Infere-se dos autos que por volta das 6:00 horas do dia 18 de junho de 2024, Investigadores da Polícia Civil lotados na 2ª DTE -Feira de Santana/BA, para dar cumprimento ao mandado judicial de Busca e Apreensão expedido pela Vara de Tóxicos de Feira de Santana, em desfavor da ora denunciada, se deslocaram até o “HOTEL CENTER”, localizado na Rua Georgina Erisman, n. 223, no Centro dessa cidade, e ali se dirigiram ao quarto de n. 4, onde ela estaria hospedada, fl.39.

 De acordo com os depoimentos dos Investigadores da Polícia Civil que participaram da diligência, às fls. 13-20, ao bater na porta foram recebidos pela denunciada, e após cientificá-la da ordem judicial, passaram a diligenciar no interior do quarto, ao que foram encontrados em uma bolsa: três porções de crack; três porções de cocaína; três porções de maconha; dois aparelhos celulares; uma maquineta de cartão; uma balança de precisão e a importância de R$625,45 (seiscentos e vinte e cinco Reais e quarenta e cinco centavos)

E instada aonde ela guardava o restante da droga, a Denunciada indicou a luminária do teto, no interior da qual havia porções de maconha, crack e embalagens plásticas, levando os investigadores até um quarto, no fundo do hotel, no qual em meio a lixo e objetos descartados, foi apreendido um saco contendo uma grande quantidade de cocaína; uma pedra grande de crack; meio tablete de maconha; uma faca e duas balanças de precisão, apreendendo-se, ainda, uma arma de fogo tipo revólver calibre 38 SPECIAL, municiado com um cartucho, além de nove cartuchos de igual calibre, consoante auto de exibição e apreensão de fls. 25.

Colhe-se dos depoimentos dos Investigadores de Polícia, que instada no local acerca da origem da droga, a Denunciada teria dito que o material – droga e arma-, lhes chegava através de um motoboy enviado pela pessoa de “BRAGA”, para que fizesse “o comércio” na região da rodoviária, fl. 14.

Em seu interrogatório perante a Autoridade Policial, a Denunciada exerceu seu direito de manter-se em silêncio acerca dos fatos, fl. 30.

Toda a droga foi submetida a exame pericial, e de acordo com o Laudo de Constatação n.º 2024 01 PC 004387-01 (fls. 91-93), consistia em: 343,0g (trezentos e quarenta e três gramas) de maconha, dispostos em forma de um tablete; 104,0g (cento e quatro gramas), de maconha, dispostos em nove plásticos transparentes; 403,0g (quatrocentos e três gramas) de cocaína, acondicionada em um saco plástico; cinco pequenos sacos plásticos, com massa bruta total de 33,0g (trinta e três gramas) de cocaína; um saco plástico contendo 265,0g (duzentos e sessenta e cinco gramas) de crack e 8,0g (oito gramas) de crack divididas em quatro pequenos plásticos transparentes, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e de uso proscrito no Brasil.

Também não há nos autos notícia de que a denunciada tivesse autorização para a posse da arma de fogo tipo revólver, calibre .38 SPECIAL, marca TAURUS, nº HT12439, e os dez cartuchos de igual calibre, - fl. 69-, apreendidos durantes a busca no local, como declinado pelos policiais (…)”

Após regular instrução processual, o Juiz de origem proferiu a sentença ora guerreada.

Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do apelo.

Em suas razões, alega a apelante que a sentença de primeiro grau deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea, apesar de haver confessado os fatos em juízo, e ainda aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar mínimo, sem a devida fundamentação concreta. Assevera que, “a acusada em nenhum momento se furtou a relatar as circunstâncias em que se deram sua prisão, tendo confessado os fatos perante o Juízo a quo”. Destaca ainda que a confissão foi utilizada na própria fundamentação da sentença, razão pela qual deveria ter sido considerada para fins de atenuação da pena, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

In casu, a materialidade e autoria delitiva restaram devidamente comprovadas nos autos, sobremodo pelo depoimento dos policiais militares envolvidos na prisão da denunciada, colhidos sobre o crivo do contraditório, que merecem credibilidade.

Atinente a confissão espontânea conforme bem pontuado pelo julgador a quo, impossível o reconhecimento, pois a acusada não afirma categoricamente que atuava traficando, tendo afirmado em juízo ser apenas usuária. Veja-se o trecho do depoimento da acusada, extraído da sentença:

“[...] asseverou que todo o material foi encontrado em cima da cama; que não havia drogas ocultas no teto; que quando estava sendo conduzida para a viatura policiais saíram do fundo do hotel chamando os demais agentes que a conduziam; que nesse momento os policiais encontraram os demais ilícitos, dentre eles a arma de fogo; que a arma e os ilícitos encontrados no fundo do Hotel não lhes pertencem; que no Hotel há muitas garotas de programa e acredita que os ilícitos sejam de uma delas; que a balança de precisão encontrada em seu quarto era de uma menina que a pediu para guardar, mas como estava em seu quarto, assume a propriedade como sendo seu; que era casada, mas se separou pois seu marido a agredia; que virou garota de programa para sustentar a si mesma e a filha; que as drogas eram para seu próprio consumo, pois ‘não é fácil se deitar com homens que não se conhece’; que sustenta a filha e um neto de três anos; que já foi presa por tráfico de drogas; que em razão deste processo foi ameaçada de morte por traficantes da região da rodoviária, os quais acharam que ela estaria vendendo também; que os traficantes mandaram recado para sua filha dizendo que se ela pisar na rodoviária irão matá-la [...]”. [grifei]

Nesse sentido, restou consignado na sentença o indeferir o pedido: “[...] Não há que se reconhecer a atenuante da confissão prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, uma vez que a Ré não reconheceu a intenção de traficar, negando a apreensão das drogas encontradas na luminária do teto do seu quarto, assim como a prática do crime, tentando eximir-se da aplicação da lei penal, ainda que tenha admitido que em certas ocasiões vendia drogas para complementar a renda. Dessa forma, sua declaração não configura confissão espontânea apta a ensejar a referida atenuante.”

Desta forma, considerando que a apelante depôs em juízo no sentido de que portava a drogas para tráfico para consumo, é inaplicável a atenuante, pois a confissão espontânea exige o reconhecimento da traficância, o que não é o caso.

É que prevê a Súmula 630 do STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio."

Sendo assim, afasta-se a pretensão de aplicação da atenuante da confissão.

No tocante a causa de diminuição no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o apelante insurge-se por ter sido aplicada em seu patamar mínimo, sem a devida fundamentação concreta.

No caso, o Magistrado aplicou a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, reduzindo a pena em patamar intermediário de 1/6, fundamentadamente, por haver elementos aptos nos autos para considerar que a apelante vinha praticando o comércio ilícito das substâncias há mais tempo, não se tratando este de um fato isolado em sua vida, nos seguintes termos:

“[…]

Por fim, entendemos que a Ré faz jus à causa de diminuição de pena em análise, pois preenche todos os requisitos legais autorizadores de que trata o §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, segundo os elementos probatórios existentes no processo.

Nesta senda, é certo que não há evidências comprobatórias de que a Ré integre organização criminosa ou que se dedique à prática de atividades ilícitas. Entendemos como razoável, contudo, a aplicação da redutora legal no patamar mínimo de 1/6, considerando as circunstâncias fáticas que culminaram com sua prisão, havendo elementos aptos nos autos para considerar que ela vinha praticando o comércio ilícito das substâncias há mais tempo, não se tratando este de um fato isolado em sua vida. Por tal razão, não há que ser beneficiada com o redutor no grau máximo.

Ausente alguma causa de aumento, fixo a pena definitiva da Ré em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.”

Vale ressaltar que a ré foi presa em flagrante em posse de considerável quantidade e variedade de drogas, balanças de precisão e uma máquina de cartão. Tais circunstâncias indicam mercância e provável dedicação à atividade criminosa, sobretudo, por ter sido encontrados na abordagem, três porções de crack; três porções de cocaína; três porções de maconha; dois aparelhos celulares; uma maquineta de cartão; uma balança de precisão e a importância de R$625,45 (seiscentos e vinte e cinco Reais e quarenta e cinco centavos).

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o magistrado pode aplicar fração inferior à máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos como quantidade, variedade e potencial lesivo das drogas apreendidas.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. COISA JULGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por GILVAN ROCHA FERREIRA contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso especial e não concedeu a ordem de ofício. O paciente foi condenado, em segunda instância, à pena de 4 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão em regime semiaberto, além de 416 dias-multa, por tráfico de drogas, com reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas (0,8g de maconha e 14g de cocaína). A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição no grau máximo de 2/3, com fixação de regime aberto e expedição de alvará de soltura. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação da fração redutora da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, foi devidamente fundamentada; (ii) estabelecer se a via do habeas corpus substitutivo é adequada para rediscutir matéria já apreciada em recurso especial não conhecido, em face da coisa julgada. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas - especialmente a cocaína, de alta nocividade - constituem fundamentos idôneos para a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4. A decisão do Tribunal de origem que dosou a pena considerou concretamente os elementos do caso, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. A interposição de habeas corpus substitutivo de recurso especial não é admitida quando ausente flagrante ilegalidade, sendo incabível sua utilização para rediscutir matéria já acobertada pela coisa julgada.

6. Não se conheceu do recurso especial anteriormente interposto pela defesa (AREsp n. 1.891.260/PI), o que confirma a ausência de violação da lei federal e a consolidação da coisa julgada no âmbito do STJ.

7. A rediscussão da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração da minorante, por meio de habeas corpus, após quase quatro anos do trânsito em julgado, compromete a segurança jurídica e viola a autoridade da coisa julgada. IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: a) a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são elementos suficientes para justificar a fixação da fração de redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar mínimo. b) a utilização do habeas corpus substitutivo não é cabível para reabrir discussão sobre matéria já decidida em recurso especial não conhecido, diante da proteção conferida à coisa julgada.

(AgRg no HC n. 976.555/PI, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025.)

Sustenta ainda que a manutenção da prisão preventiva após a fixação do regime inicial semiaberto constitui constrangimento ilegal, especialmente por ausência de fundamentação concreta.

Ressalte-se, por oportuno, que a manutenção da prisão preventiva foi devidamente justificada na própria sentença condenatória, a qual evidenciou, com clareza, a persistência dos pressupostos que autorizam a custódia cautelar.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça entende que é compatível a prisão cautelar com o regime semiaberto. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática do habeas corpus pelo relator, notadamente pela possibilidade de submissão da controvérsia ao colegiado, por meio da interposição de agravo regimental . 2. Os excertos contidos na sentença condenatória e no decreto de prisão preventiva evidencia que o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, foi devidamente observado, pois foram indicados fundamentos concretos para a manutenção da prisão cautelar anteriormente imposta aos agentes. 3 . No caso em tela, a prisão foi mantida em decorrência das circunstâncias do delito de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma de fogo, em que houve a apreensão de três porções de maconha, com peso líquido de 1,590Kg (um quilo e quinhentos e noventa gramas); 143 porções de cocaína, com peso líquido de 40,27g (quarenta gramas e vinte e sete centigramas); quatro pedras de crack, com peso líquido de 5,75g (cinco gramas e setenta e cinco centigramas); celulares; um motociclo; a quantia de R$ 3.133,60 (três mil, cento e trinta e três reais e sessenta centavos); e um revolver com 11 munições, além de ter sido destacada a habitualidade delitiva dos agentes, em especial a de Gabriel, que responde por roubo a mão armada e estava com mandado de prisão em aberto, elementos esses idôneos para justificar a decretação e manutenção da prisão preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade. 4. Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos . Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54 . Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 872469 SP 2023/0429654-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024)

A decisão negou a ré o direito de apelar em liberdade, uma vez: “que ela passou todo o período de tramitação do processo custodiada, não havendo nenhum fato novo que enseje a modificação de sua situação prisional, permanecendo presentes os requisitos ensejadores da custódia, notadamente quando de sua condenação pelos fatos lhes imputados, sendo-lhe imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, e considerando, ainda, a existência de outro processo no qual é acusada pelo mesmo delito, em tramitação nesta unidade.”

Vale ressaltar, a propósito, que a superveniência de sentença penal condenatória apenas reforça os termos iniciais do decreto prisional, realçando a existência de provas no tocante à materialidade e autoria delitivas, além da presença dos pressupostos e das condições previstas nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Ademais, ao contrário do exposto na apelação, a negativa ao direito de recorrer em liberdade é plenamente compatível com a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda, sendo devida, tão somente, a adequação da prisão ao regime prisional imposto.

Por sua vez, a apelante não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Desta forma, outra solução não resta ao caso, senão que manter a sentença em todos os seus termos.

Diante do exposto, voto no sentido negar provimento ao apelo.

Salvador,    de        de 2025.

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

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