PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0328910-19.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
O presente apelo preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.
De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal e tempestividade, merecendo, portanto, ser conhecido.
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos pelo ora apelante, mantendo a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ISS sobre a rubrica "adiantamento a depositantes".
Na origem, a parte autora ingressou com embargos à execução fiscal postulando a desconstituição dos créditos tributários indicados na Certidão de Dívida Ativa, sob alegação de que as atividades autuadas não configuram fato gerador do ISS, além do caráter confiscatório da multa aplicada.
O Juízo a quo rejeitou a pretensão sob fundamento de que o serviço de análise e avaliação de crédito, quando prestado pela própria instituição financeira, constitui atividade-fim sujeita à incidência do ISS, nos termos do item 15.08 da Lista anexa à LC 116/2003.
Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso pugnando a reforma da sentença com base nas razões de fato e direito anteriormente relatadas.
Nesse contexto, cabe, portanto, analisar a natureza jurídica da atividade denominada "adiantamento a depositantes" e sua sujeição à incidência do ISS
Pois bem, a questão central dos autos cinge-se a determinar se a tarifa cobrada pelo "adiantamento a depositantes" configura remuneração por prestação de serviço tributável pelo ISS ou se constitui mera atividade acessória a uma operação de crédito.
Analisando detidamente a questão, verifico que assiste razão ao apelante.
Com efeito, o "adiantamento a depositantes" constitui modalidade de empréstimo emergencial concedido pela instituição financeira para cobrir saldo devedor em conta corrente quando ultrapassado o limite de cheque especial. Trata-se, portanto, de típica operação de crédito, cuja natureza financeira é inequívoca.
O laudo pericial acostado aos autos (Id 81025991) é esclarecedor ao concluir que "as receitas de adiantamento a depositantes são secundárias ou acessórias às operações financeiras de crédito (receitas principais), especificamente de empréstimos", e que "isoladamente, estas receitas secundárias não se originariam sem a existência das operações principais".
Tal constatação é corroborada pela própria regulamentação do Banco Central (Resolução nº 3.919/2010), que define a tarifa como remuneração pelo "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial".
Ora, o que se tem é uma operação complexa e indissociável: a análise de viabilidade (atividade-meio) e a concessão do crédito emergencial (atividade-fim). Não há como cindir artificialmente essa operação para fins tributários, sob pena de desvirtuar sua verdadeira natureza jurídica.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do AREsp 669.755/RJ, firmou o entendimento no sentido de não incidir ISS na atividade de levantamento de informações e avaliação de viabilidade de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial, situação que se adequa à dos presentes autos. Veja-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TARIFA DE EXCESSO DE LIMITE. LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES E AVALIAÇÃO DE VIABILIDADE E DE RISCOS PARA A CONCESSÃO DE CRÉDITO EM CARÁTER EMERGENCIAL. ATIVIDADE (MEIO) REALIZADA PELA
PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC/2015).
2. A Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres".
3. O item 15.08 da lista anexa à LC n. 116/2003 refere-se à "emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins".
4. A tarifa de excesso de limite, conforme normatizado pelo Banco Central do Brasil, pode ser cobrada pelas instituições financeiras para o "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial, cobrada no máximo uma vez nos últimos trinta dias" (Resolução n. 3.919/2010).
5. O levantamento de informações e a avaliação da viabilidade e dos riscos na concessão do crédito enquadram-se na atividade de estudo, análise e avaliação de operação de crédito (fato gerador do imposto).
6. Na hipótese de a análise de riscos ser realizada pela mesma instituição financeira responsável pela concessão do crédito emergencial, por se caracterizar atividade meio, não haverá incidência do imposto, a qual fica restrita para o caso de os referidos serviços serem realizados por terceiros não vinculados à concessão do crédito (p. ex.: prestador de serviço de análise de riscos).
7. In casu, a instituição bancária recorrente realiza, por conta própria, a análise de risco para o fim de conceder o crédito emergencial, razão pela qual a tarifa de excesso de limite não pode sofrer a incidência do imposto.
8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
(AREsp n. 669.755/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 22/8/2018.)
Este também é o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. BANCO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADES-MEIO NÃO CLASSIFICADAS COMO SERVIÇOS. APLICABILIDADE DO ART. 1.º DA LC N.º 116/2003 E DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MULTA. NÃO CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA INCLUSÃO DE COOBRIGADOS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A Lei Complementar n.º 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre serviços especificamente listados na legislação. As atividades bancárias que não configuram efetiva prestação de serviços a terceiros, mas operações-meio intrínsecas à atividade financeira, não são passíveis de tributação pelo ISS, conforme entendimento pacificado pelo STJ. 2. A chamada "Tarifa de Adiantamento a Depositantes", cobrada pelo banco em decorrência de operações emergenciais que garantem o adimplemento de valores, não possui natureza de prestação de serviço autônoma. Tal tarifa representa uma extensão de atividades bancárias principais e não configura serviço tributável. 3. A aplicação de multa punitiva, quando dentro dos limites legais, não caracteriza efeito confiscatório, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme entendimento consolidado pelo STF. 4. Não havendo comprovação de dolo ou abuso de poder por parte de coobrigados, não se justifica a inclusão de terceiros na execução fiscal. A responsabilidade deve ser direcionada exclusivamente ao sujeito passivo principal, conforme a Certidão de Dívida Ativa. 5. Recurso provido para desconstituir o crédito tributário sobre a Tarifa de Adiantamento, excluir a multa de caráter confiscatório e limitar a execução ao devedor principal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 0333251-59.2016.8.05.0001, sendo Apelante Itaú Unibanco S.A. e Apelado Município de Salvador, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo, e o fazem pelas razões que integram o voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador(a) de Justiça JG11
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0333251-59.2016.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 11/12/2024)
Os entendimentos acima esposados reconhecem que, quando a análise de crédito é realizada pela própria instituição financeira como etapa necessária à concessão do empréstimo, não há prestação de serviço autônomo passível de tributação pelo ISS, mas sim atividade preparatória de uma operação essencialmente financeira, a justificar o provimento do recurso.
Ademais, a sentença recorrida incorreu em equívoco ao não especificar a qual item da lista de serviços supostamente corresponderia a atividade autuada. A mera referência genérica ao item 15.08 da LC 116/2003 não supre a necessidade de demonstrar a efetiva subsunção do fato à norma tributária.
Ainda, importante destacar que a cobrança de tarifa não transforma automaticamente uma operação em prestação de serviço. No caso do adiantamento a depositantes, a tarifa remunera o conjunto da operação creditícia emergencial, não um serviço autônomo de análise.
Por fim, como bem observado pelo apelante, aceitar a tese da Fazenda Municipal implicaria reconhecer que praticamente todas as atividades bancárias seriam tributáveis pelo ISS, já que invariavelmente envolvem alguma forma de análise ou avaliação prévia.
Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida e julgar procedentes os embargos à execução, declarando a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao ISS sobre a rubrica "adiantamento a depositantes", por não configurar hipótese de incidência do imposto municipal.
Inverto o ônus sucumbencial, condenando o Município apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR
RELATOR
(assinado digitalmente)
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA