PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000612-97.2016.8.05.0073 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ELISAMA JOSEFA DA SILVA |
| Advogado(s): FLAVIA PATRICIA LOPES FEITOSA |
| APELADO: MUNICIPIO DE CURACA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A questão deve ser analisada sob o viés do posicionamento do STF, que fixou tese, em sede de repercussão geral, quanto às hipóteses em que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual o candidato concorreu. São elas:
I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837.311/PI).
No caso em análise, resta incontroverso que a apelante foi aprovada na 79ª posição no concurso público, para o cargo de auxiliar de serviços gerais – RIACHO SECO (ID 66086660), cujo edital previa inicialmente 05 (cinco) vagas mais cadastro de reserva (ID 66086659).
Inicialmente, deve-se destacar que a apelante não se enquadra na primeira hipótese, pois não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital.
Quanto à segunda hipótese, não há qualquer evidência nos autos de preterição na ordem de classificação dos candidatos.
No que concerne à terceira hipótese, embora a apelante alegue a realização de contratações precárias pelo Município, que teoricamente configurariam preterição arbitrária, não logrou êxito em comprovar que tais contratações alcançariam sua classificação (79ª posição), o que seria necessário para caracterizar seu direito subjetivo à nomeação.
Ademais, conforme bem destacado pelo Ministério Público em seu parecer (ID 75056195), as contratações apontadas pela apelante foram efetivadas no ano de 2020, após o término da validade do concurso realizado em 2012 (IDs. 66087124 e seguintes).
Além disso, os documentos juntados referem-se a contratos para funções diversas do cargo disputado, não comprovando efetivamente a alegada preterição para o cargo de auxiliar de serviços gerais.
Quanto à alegação de que a Lei nº. 66/2012 ampliou o número de vagas para 140, criando direito à nomeação, o Município demonstrou que tais vagas se destinavam aos candidatos aprovados no Concurso Público de 01/2005, e não ao certame de 2012, conforme fazem prova as Portarias nºs. 95/2012, 105/2012 e 37/2013 (IDs. 66086877, 66086878 e 66086879).
Nesse contexto, cumpre ressaltar que a simples edição de lei criando cargos não convola a expectativa de direito dos candidatos classificados em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração", conforme tese firmada no Tema 784 do STF - o que não restou comprovado nos autos.
Quanto à sentença proferida na Ação Civil Pública nº 8000472-63.2016.8.05.0073, mencionada pela apelante, observa-se que ela reconheceu o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas, bem como daqueles que, aprovados fora das vagas, foram arbitrariamente preteridos por contratações. A propósito o dispositivo no referido julgado:
“Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na Inicial para DECLARAR nulos os contratos temporários firmados pelo Município de Curaçá, eis que realizados em verdadeira afronta ao art. 37, IX da Constituição Federal e sem qualquer comprovação de caráter de excepcionalidade, bem como para RECONHECER o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas e também daqueles que, aprovados fora das vagas, foram arbitrariamente preteridos através das diversas contrações.”
Contudo, não há nos autos prova de que a apelante se enquadre nessa situação, sendo a documentação juntada insuficiente para demonstrar a alegada preterição para o cargo de auxiliar de serviços gerais que alcançasse a sua classificação (79ª posição).
O direito à nomeação somente exsurgiria para o candidato classificado quando o quantitativo de cargos preenchidos por terceiros, a título precário, alcançasse a posição obtida no concurso, o que não foi comprovado no caso em tela.
Nesse sentido, já se manifestou esse E. Tribunal de Justiça, em casos análogos:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. AUSÊNCIA DO DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta por candidata aprovada na 53ª posição, em concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, cujo edital previa 19 vagas. A Apelante sustentou ter direito subjetivo à nomeação, em razão da ampliação do quadro de servidores e da suposta contratação de terceiros, a título precário. Requereu a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, bem como a procedência do pedido para sua nomeação.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
1. Verificar a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide; e determinar se a Recorrente possui direito subjetivo à nomeação, em virtude da ampliação de vagas e da suposta contratação precária de terceiros.
III. RAZÕES DE DECIDIR
1. O Magistrado pode indeferir a produção de provas, quando considerar que os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação de sua convicção, conforme os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado (CPC, arts. 370 e 371). Assim, não há cerceamento de defesa, quando a prova requerida é desnecessária ao deslinde da controvérsia (CPC, art. 355, I).
2. O direito à nomeação, apenas, se configura quando há aprovação dentro do número de vagas, preterição arbitrária ou surgimento de novos claros preenchidos de forma imotivada por terceiros, segundo jurisprudência do STF (RE 598.099 e RE 837.311/PI).
3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital pode ter sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação, somente, se demonstrar que foi preterido em razão da contratação precária de terceiros para o exercício do mesmo cargo (STF, ARE 649046 AgR).
4. No caso concreto, a Recorrente não comprovou a existência de contratação precária ou a preterição arbitrária, tampouco que sua classificação alcançava o quantitativo de vagas efetivamente preenchidas, inviabilizando o reconhecimento de seu direito subjetivo à nomeação.
IV. DISPOSITIVO
1. Recurso desprovido. (TJ-BA - APELAÇÃO CÍVEL: 8000472-63.2016.8.05.0073, Relator(a): Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho, 2ª Câmara Cível, Data julgamento: 24/01/2023).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – RIACHO SECO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE 837311).
2. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
3. Não tendo a Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso.
4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-BA - APELAÇÃO CÍVEL: 8000564-41.2016.8.05.0073, Relator(a): Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, 3ª Câmara Cível, Data julgamento: 31/03/2025).
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação formulado por candidata aprovada na 128ª colocação em concurso público para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais do Município de Curaçá, em certame que previa inicialmente 19 vagas.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação em razão de: (i) alegadas contratações temporárias realizadas pelo Município para o mesmo cargo; (ii) ampliação do número de vagas por lei municipal posterior ao certame.
III. Razões de decidir
3. Conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, sendo necessária a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração para que surja o direito subjetivo à nomeação.
4. No caso concreto, a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a contratação temporária de pessoas para a função de auxiliar de serviços gerais durante a validade do certame, em número suficiente para alcançar sua classificação.
5. A promulgação de lei municipal ampliando o número de vagas para o cargo, sem especificar a distribuição entre os diversos distritos da cidade, não é suficiente para garantir o direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas inicialmente previstas.
6. Ausente prova de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-BA - APELAÇÃO CÍVEL: 8000613-82.2016.8.05.0073, Relator: Des. Marcelo Silva Britto, 4ª Câmara Cível, Data julgamento: 18/11/2024 a 26/11/2024).
Assim, não tendo a apelante comprovado preterição arbitrária que alcançasse sua classificação (79ª posição), não há como reconhecer seu direito subjetivo à nomeação.
Ex positis, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença recorrida em seus próprios termos.
Como corolário, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressaltando que a exigibilidade da cobrança está suspensa, por ser o autor/apelante beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM02