PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 8143044-83.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
APELANTES/APELADOS: REINALDO FERNANDES DUARTE e REMAZA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA
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| Advogado(s): MARCELO MIGLIO |
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Ambos os recorrentes discutem a restituição de valores pagos em contrato de consórcio imobiliário.
Primeiramente, convém analisar as preliminares levantadas.
No que concerne à alegação de ausência de dialeticidade recursal, apresentada pela acionada em contrarrazões ao apelo do autor, ID 92586345, verifica-se que o recurso enfrenta, de forma específica e fundamentada, os pilares da sentença, expondo razões de fato e de direito aptas a ensejar o reexame da controvérsia, atendendo, portanto, aos requisitos do art. 1.010, III, do Código de Processo Civil.
Rejeita-se a preliminar.
No que concerne à apontada omissão da sentença quanto à taxa de administração e ao fundo de reserva, como alega a acionada/recorrente, embora a matéria tenha sido deduzida no corpo do mérito recursal, ID 92586343, trata-se, em rigor, de questão de índole preliminar, porquanto relacionada à completude da prestação jurisdicional e, em tese, à regularidade do julgado.
Da leitura da sentença, constata-se, de fato, a ausência de manifestação expressa acerca das questões indicadas. Tal omissão, contudo, não impõe a decretação de nulidade, uma vez que as questões devolvidas a esta instância encontram-se aptas ao imediato enfrentamento, nos termos do art. 1.013, §3º, III, do Código de Processo Civil.
Assim, revela-se desnecessária a anulação da sentença, podendo a omissão ser suprida por este Tribunal no exame do mérito recursal, em observância aos princípios da economia processual, da primazia do julgamento de mérito e da efetividade da prestação jurisdicional, encontrando-se a causa madura para julgamento quanto à dedução da taxa de administração e do fundo de reserva.
No tocante à taxa de administração, assiste razão à administradora apelante.
Conforme o art. 5º, §3º, da Lei n. 11.795/2008, "a administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, a título de remuneração pela formação, organização e administração do grupo de consórcio até o encerramento deste".
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula nº 538, firmou entendimento no sentido de que "as administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento".
Trata-se de verba que remunera, efetivamente, o serviço prestado pela administradora, devendo ser retida proporcionalmente ao período em que o consorciado permaneceu vinculado ao grupo.
A taxa de administração não possui natureza de penalidade, mas, sim, de contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo legítima sua retenção.
Assim, deve ser expressamente reconhecido o direito da administradora à retenção da taxa de administração, em percentual proporcional ao tempo de permanência do autor/apelado no grupo de consórcio, nos termos contratualmente previstos.
Perfilhando esta diretiva, os arestos abaixo transcritos:
APELAÇÃO CÍVEL – Consórcio – Ação de rescisão de contrato de consórcio com pedido de restituição de valores – Sentença de parcial procedência que determinou a restituição dos valores pagos, descontada a taxa de administração, além do seguro prestamista, afastada a multa penal e o fundo de reserva – Inconformismo das partes – 1. Preliminar suscitada pela ré de julgamento "ultra petita". Rejeição. Julgamento adstrito ao pedido – 2. Desistência de grupo de consórcio. Taxa de Administração. Retenção da taxa em valor proporcional ao período pelo qual integrou o grupo. Desconto que deve observar a taxa de administração no índice contratual sobre o valor a ser restituído – 3 . Taxa de administração antecipada (ou de adesão) que, embora tenha a mesma natureza jurídica, não comporta restituição. Serviço efetivamente prestado quanto à adesão ao grupo. Precedentes desta Câmara – 4. Cláusula penal . Multa contratual inexigível uma vez que não se demonstrou prejuízo ao grupo de consórcio, ou à Administradora, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – 5. Fundo de reserva. Descabimento de retenção . Ausência de prejuízo – Sentença parcialmente reformada – Recursos providos em parte.(TJ-SP - Apelação Cível: 10021545920238260586 São Roque, Relator.: Daniela Menegatti Milano, Data de Julgamento: 15/07/2024, 19ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/07/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS APÓS ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. PERCENTUAL PREVISTO NO CONTRATO. POSSIBILIDADE. SEGURO PRESTAMISTA. CONTRATAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 35 STJ. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Reconhecida a desistência da parte consorciada, é devida a restituição de valores pagos, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, conforme o Tema 312 do STJ. 2. Revela-se possível a fixação da taxa de administração em patamar superior a 10% (dez por cento), cuja exigibilidade deve ser proporcional ao período em que o consorciado esteve vinculado ao grupo, nos termos do Tema 499 e súmula 538, do STJ. 3. Cabível a dedução de seguro prestamista dos valores a serem restituídos do contrato de consórcio quando demonstrado que fora livremente contratado e o serviço efetivamente prestado durante o tempo em que o consorciado se manteve ativo na cota. 4. Nos casos em que ocorre a desistência de grupo de consórcio pelo consumidor, a cláusula penal só é devida quando a empresa de consórcio demonstrar que sua saída gerou efetivo prejuízo para o grupo. 5 . Nos termos da Súmula nº. 35 do STJ, incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio, desde o desembolso de cada prestação e com base em índice que melhor reflita a desvalorização da moeda, no caso, o INPC. 6. Ante o parcial provimento do recurso, incabível majorar a verba honorária sucumbencial nos moldes do § 11 do art . 85 do CPC (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ). APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.(TJ-GO - Apelação Cível: 5048794-79.2023 .8.09.0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). JULIANA PEREIRA DINIZ PRUDENTE, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
Portanto, deve ser reformada a sentença neste ponto.
Quanto ao fundo de reserva, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que é devida a restituição proporcional às contribuições efetuadas pelo consorciado, ainda que desistente, porquanto participou da formação do referido fundo.
Neste sentido, colhe-se o seguinte julgado:
APELAÇÃO – CONSÓRCIO – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO AUTOR QUE BUSCA A RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA – DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO, APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO E NA PROPORÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO CONSORCIADO – INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO DIA SEGUINTE À DATA DE DEVOLUÇÃO, E A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, NA FORMA DO ARTIGO 30, DA LEI Nº 11.795/2008 – SENTENÇA REFORMADA . RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1005378-07.2023.8.26.0068 Barueri, Relator.: Júlio César Franco, Data de Julgamento: 20/02/2024, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/02/2024).
Portanto, impõe-se a restituição dos valores pagos a título de fundo de reserva, na proporção da participação do consorciado/apelado, reformando-se a sentença neste ponto.
Em análise ao recurso do autor/apelante, ID 92586342, verifica-se que o requerente sustenta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de contrato de adesão.
Defende o demandante a ilegalidade da cobrança da taxa de permanência, ao questionar a validade da notificação apresentada pela acionada/apelada, bem como a abusividade da retenção do percentual de 5% a título de indenização por supostos prejuízos ao grupo consorcial.
No que se concerne à aplicação do CDC, embora reconhecida sua incidência aos contratos de consórcio, a interpretação favorável ao consumidor, art. 47, do CDC, não afasta a observância das normas específicas que regem o sistema de consórcios, Lei 11.795/2008, que estabelece disciplina própria quanto a prazos e procedimentos de restituição, não se admitindo a desconsideração do equilíbrio econômico-financeiro do grupo consorcial.
A respeito da taxa de permanência, constata-se que há previsão contratual expressa para sua cobrança, ID 92585653, capítulo IX, art. 22, V, fixada no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do objeto. Sua exigibilidade, contudo, submete-se ao disposto no art. 35, da Lei nº 11.795/2008, condiciona a cobrança à existência de saldo de recursos não procurados pelo consorciado, nos seguintes termos:
Art. 35 - É facultada a cobrança de taxa de permanência sobre o saldo de recursos não procurados pelos respectivos consorciados e participantes excluídos, apresentado ao final de cada mês, oriundos de contratos firmados a partir da vigência desta Lei, nos termos do contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão.
Neste contexto, a exigibilidade da taxa pressupõe, necessariamente, a prévia e válida ciência do consorciado acerca da disponibilidade dos valores, bem como da incidência do encargo.
No caso, a acionada/apelada afirma ter promovido a notificação do autor/apelante quanto à disponibilização dos recursos e à cobrança da taxa de permanência, encaminhando correspondência, ID 92586326, ao endereço indicado no contrato. Entretanto, verifica-se que o aviso de recebimento foi assinado por pessoa estranha à relação contratual, inexistindo qualquer comprovação de vínculo jurídico, autorização ou representação válida que permita atribuir ao consorciado a ciência do teor da comunicação.
Neste sentido, o entendimento dos tribunais é firme no sentido de que a notificação do consorciado deve ser pessoal, não se admitindo sua realização em nome de terceiro, especialmente diante da relevância jurídica da comunicação, que marca o início da disponibilização dos valores para resgate e, por conseguinte, da eventual incidência da taxa de permanência.
A finalidade da notificação é assegurar a ciência inequívoca do consorciado acerca da disponibilidade dos valores, razão pela qual é imprescindível que a comunicação seja efetivamente recebida pelo próprio destinatário ou por representante devidamente autorizado.
No caso em exame, a acionada/recorrida não se desincumbiu do ônus de comprovar a notificação pessoal do autor, uma vez que o documento juntado aos autos foi recebido por terceiro estranho à relação contratual, sem qualquer demonstração de poderes para representá-lo.
Deste modo, ausente a comprovação da notificação pessoal do consorciado, revela-se indevida a incidência da taxa de permanência, devendo ser provido o recurso do autor, neste ponto, para afastar a sua cobrança.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO - CONSÓRCIO - TAXA DE PERMANÊNCIA SOBRE OS VALORES NÃO PROCURADOS PELO CONSORCIADO - INCIDÊNCIA INDEVIDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO REGULAR - ARTIGOS 34 E 38, DA LEI N. 11.795, de 08/10/08 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Discute-se no presente recurso: a) preliminarmente, o cerceamento de defesa; b) no mérito, a legalidade da cobrança da taxa de permanência; c) a existência ou não de comunicação prévia ao consorciado acerca do encerramento do grupo; e d) a disponibilização dos valores por pagos pelo consorciado. 2. Nos termos do art. 371, do Código de Processo Civil/15, o Juiz é o destinatário da prova, possuindo discricionariedade para analisar se aquelas constantes dos autos são suficientes para o esclarecimento das questões controvertidas . Preliminar de cerceamento do direito de defesa rejeitada. 3. A taxa de permanência é aceitável somente nas hipóteses em que o plano é encerrado, o consumidor é devidamente notificado, e este se queda inerte e, acima de tudo, a administradora não possua os dados bancários do consorciado, gerando a obrigatoriedade em administrar os valores não resgatados, como gestora desses recursos, com tratamento contábil específico, conforme dispõem os artigos 34 e 38 da Lei nº 11.795, de 08/10/08 . 4. In casu, inadmissível a cobrança de taxa de permanência, por não ter a ré/apelada comprovado a regular notificação do consorciado sobre o encerramento do grupo e a disponibilização dos valores. 5. Apelação conhecida e provida . (TJ-MS - Apelação Cível: 0801322-16.2022.8.12 .0010 Fátima do Sul, Relator.: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 03/04/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/04/2024)
RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSÓRCIO . CONTEMPLAÇÃO. AUTOR QUE PREFERIU RECEBER O VALOR EM ESPÉCIE. ENCERRAMENTO DO CONSÓRCIO. TAXA DE PERMANÊNCIA . VALIDADE DESDE QUE INFORMADA CLARAMENTE AO CONSUMIDOR. DOCUMENTOS QUE NÃO CORROBORAM COM A VERSÃO DA ACIONADA. REGULAMENTO NÃO ASSINADO PELO AUTOR. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO . VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . SÚMULA DE JULGAMENTO (TJ-BA - Recurso Inominado: 01658133220218050001, Relator.: MARTHA CAVALCANTI SILVA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2022, QUARTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 22/09/2022)
Com relação à retenção de 5%, a título de reparação de supostos prejuízos, o autor/apelante sustenta a necessidade de comprovação concreta do dano, ônus que alega recair sobre a administradora/apelada.
Neste particular, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é firme e reiterada no sentido de que a aplicação de descontos ou retenções a título de indenização por alegados prejuízos ao grupo consorcial, depende da efetiva demonstração do dano experimentado, não se admitindo sua presunção.
O ônus probatório, portanto, incumbe, exclusivamente, à administradora do consórcio, que deve comprovar, de forma objetiva, a ocorrência de prejuízo concreto decorrente da desistência do consorciado.
Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente desta Corte:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO . RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DESCABIMENTO DE RETENÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO EFETIVO AO GRUPO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO FUNDO DE RESERVA . DESTINAÇÃO A TODOS OS CONSORCIADOS, INCLUSIVE DESISTENTES. I – O mero pedido de abatimento do débito existente no eventual crédito a receber não descaracteriza a desistência do consórcio, que se faz presente nos autos. II – Evidenciado a desistência por parte consorciado, imperiosa a aplicação jurisprudencial da Corte Cidadã no sentido do condicionamento do desconto dos valores devidos a título de cláusula penal compensatória à efetiva prova do prejuízo causado ao grupo, que não ocorre nos autos. III – Outrossim, apesar do fundo de reserva se constituir em benefício do consorciado, a jurisprudência do STJ aponta que o montante eventualmente existente sob essa alcunha deve ser repartido a todos os consorciados, inclusive os desistentes . Pelo exposto, não há razão para se falar em retenção, pois não se destina à Administradora do Consórcio. IV – Diante da manutenção da sentença, majorou-se, em sede recursal, os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento). V – Recurso de Apelação não provido. (TJ-BA - Apelação: 05014256920168050150, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2022)
No caso, verifica-se que a acionada/apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar os alegados prejuízos decorrentes da desistência do consorciado, inexistindo nos autos qualquer elemento capaz de evidenciar dano efetivo ao grupo.
Deste modo, não sendo demonstrado o efetivo prejuízo, revela-se indevida a retenção do percentual de 5% a título de indenização, razão pela qual também neste ponto merece provimento o recurso do autor/apelante.
Por fim, no que tange à correção monetária, questão suscitada no recurso do réu, ID 92586343, a sentença determinou a aplicação do IPCA, desde cada desembolso realizado pelo consorciado. Entretanto, como bem pontuado pela administradora, a Lei 11.795/08 apresenta solução específica para a apuração do crédito do consorciado.
De acordo com o art. 30, combinado com o art. 24, §1º, da referida Lei, o crédito do consorciado excluído deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos das aplicações financeiras.
Tal sistemática tem por finalidade assegurar a isonomia entre todos os participantes do grupo, preservando-lhes idêntico poder de compra em relação ao bem de referência, conforme dispõe o art. 2º, da Lei de Consórcios.
A aplicação direta do IPCA, em substituição ao critério legal de apuração do crédito, rompe esta isonomia e desfigura a própria lógica do sistema consorcial.
Deste modo, a correção monetária deve observar os parâmetros estabelecidos na Lei nº 11.795/08, aplicando-se o percentual amortizado sobre o valor do bem vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos das aplicações financeiras.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da acionada, para impor a dedução da taxa de administração, proporcionalmente ao tempo de permanência do consorciado no grupo, bem como para determinar que a correção monetária observe o critério estabelecido nos artigos 30 e 24, §1º, da Lei 11.795/08, e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso do autor para afastar tanto a retenção de 5% a título de indenização por prejuízos ao grupo, ante a ausência de comprovação de dano efetivo, quanto a incidência da taxa de permanência, em razão da falta de comprovação de notificação pessoal do consorciado.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a oposição de embargos de declaração, abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator