PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA



 

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº.: 0001421-83.2009.8.05.0199

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

RECORRENTE: LUCAS SILVA CRUZ

ADVOGADOS: JOSE ANAILTON RIBEIRO DE CARVALHO – OAB/BA Nº. 4.797 E MAGDA DE CASSIA AGUIAR DOS SANTOS – OAB/BA Nº. 10.367.

RECORRENTE: ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ CARVALHO SILVEIRA, OAB/SP Nº. 92.285.

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA



JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POÇÕES-BA.

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LAIS TELES FERREIRA

 



EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

 

1) ADMISSIBILIDADE. ADIMPLIDOS OS REQUISITOS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. RECURSOS CONHECIDOS.

 

2) RECURSO INTERPOSTO POR LUCAS SILVA CRUZ.

 

2.1) PRELIMINARES:

 

2.1.1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. PENA ARBITRADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. ARTIGO 110, §1º, DO CPB. DENÚNCIA RECEBIDA EM 20 DE JULHO DE 2010. SENTENÇA PUBLICADA EM 17 DE OUTUBRO DE 2025. INTERVALO DE, APROXIMADAMENTE, 15 (QUINZE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES. PRAZO DE 12 (DOZE) ANOS. ARTIGO 109, INCISO III, DO CPB. FULMINADA A PRETENSÃO PUNITIVA. ARTIGO 107, IV, DO CPB.

 

2.1.2) ALEGAÇÃO DE ILICITUDE PROBATÓRIA. ATENDIMENTO DE CHAMADA TELEFÔNICA EM APARELHO CELULAR APREENDIDO POR AGENTE POLICIAL DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPOSTA CONFIGURAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.296/1996. DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO — QUE EXIGE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL — E MERO ATENDIMENTO DE CHAMADA ENTRANTE EM TEMPO REAL. AUSÊNCIA DE ACESSO A DADOS ARMAZENADOS, MENSAGENS OU REGISTROS PRETÉRITOS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. DESCOBERTA CASUAL DE PROVA DURANTE DILIGÊNCIA REVERTIDA DE PLENA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NA ATUAÇÃO POLICIAL. VALIDADE DA PROVA. PRECEDENTES DO STJ. REJEIÇÃO.

 

2.1.3) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REPROVABILIDADE ELEVADA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA AO COMÉRCIO DE DROGAS. PERICULOSIDADE SOCIAL DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO A QUO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. REJEIÇÃO.

 

2.2) MÉRITO:

 

2.2.1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. AUTORIA DELITIVA. PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA. DEPOIMENTOS POLICIAIS COESOS E HARMÔNICOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS AGENTES ESTATAIS. JURISPRUDÊNCIAS PACÍFICAS DO STF E STJ. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. NATUREZA PERMANENTE. CONFIGURAÇÃO PELA PRÁTICA DE QUALQUER DOS VERBOS NUCLEARES DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES DO STJ. TIPICIDADE EVIDENCIADA. QUANTIDADE, ACONDICIONAMENTO E PETRECHOS INDICATIVOS DE DESTINAÇÃO COMERCIAL. DESPROVIMENTO.

 

2.2.2) DOSIMETRIA:

 

2.2.2.1) EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA (COCAÍNA) E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONSIDERADAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. ELEVAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA O CRIME DE TRÁFICO. MAIOR PERICULOSIDADE DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA — ESTRUTURA DEFINIDA, PODER BÉLICO E ATUAÇÃO INTERMUNICIPAL. AUSÊNCIA DE JUÍZOS GENÉRICOS. DESPROVIMENTO.

 

2.2.2.2) MAJORANTE DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/2006. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NATUREZA OBJETIVA. COMUNICAÇÃO A TODOS OS MEMBROS DA ORGANIZAÇÃO QUE TINHAM CIÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DE ARMAMENTO PELO GRUPO. DESNECESSIDADE DE PORTE DIRETO PELO AGENTE. BENEFÍCIO DO PODER INTIMIDATÓRIO DA ASSOCIAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO.

 

2.2.2.3) ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM PELA INCIDÊNCIA DA MESMA MAJORANTE SOBRE AMBOS OS CRIMES. IMPROCEDÊNCIA. TUTELA DE BENS JURÍDICOS DISTINTOS — SAÚDE PÚBLICA (ART. 33) E PAZ PÚBLICA (ART. 35). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE NO CONCURSO MATERIAL. DESPROVIMENTO.

 

2.2.2.4) AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE LEGAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE CONSTITUI ÓBICE INTRANSPONÍVEL. COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E DA INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REQUISITOS CUMULATIVOS. PRIMARIEDADE INSUFICIENTE PARA AFASTAR O IMPEDIMENTO. DESCABIMENTO DA MINORANTE MESMO APÓS A PRESCRIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE APAGA OS EFEITOS PENAIS DA CONDENAÇÃO, MAS NÃO OS FATOS NEM AS PROVAS PRODUZIDAS. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS AUTÔNOMOS. NATUREZA DA TRANSAÇÃO — ENCOMENDA DE 50G DE COCAÍNA PAGA "A CRÉDITO" — E RELAÇÃO COMERCIAL ESTÁVEL COM O LÍDER DO GRUPO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. PRECEDENTE DO STJ (AGRG NO HC 940.112/ES). DESPROVIMENTO.

 

2.2.2.5) REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §2º, ALÍNEA "A", DO CPB. PENA REMANESCENTE DE 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO SUPERIOR A 08 ANOS. VEDAÇÃO OBJETIVA DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, INCISO I, DO CPB. DESPROVIMENTO.

 

2.2.2.6) NOVO CÁLCULO. RATIFICADA A SANÇÃO, QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DE 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, COM MAIS 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, CADA UM CORRESPONDENTE À 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, EM REGIME INICIAL FECHADO.

 

3) RECURSO INTERPOSTO POR ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ARTS. 107, INCISO IV; 109, INCISO III; 110, §1º; E 119, TODOS DO CPB. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM 20 DE JULHO DE 2010. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM 17 DE OUTUBRO DE 2025. INTERVALO DE, APROXIMADAMENTE, 15 (QUINZE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES. ANÁLISE ISOLADA DE CADA CRIME, CONFORME DETERMINA O ART. 119 DO CPB. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO. FAIXA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 12 (DOZE) ANOS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REPRIMENDA DE 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. MESMA FAIXA E MESMO PRAZO PRESCRICIONAL DE 12 (DOZE) ANOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO A AMBOS OS DELITOS. ART. 107, INCISO IV, DO CPB. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PLEITOS FORMULADOS PELA DEFESA. PRELIMINAR ACOLHIDA.



4) PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DEVIDAMENTE EXAMINADA. PREJUDICADO.

 

5) CONCLUSÃO: CONHECIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR LUCAS SILVA CRUZ, PARA ACOLHER A PRELIMINAR, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006, MANTENDO-SE A CONDENAÇÃO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E, NO MÉRITO, DESPROVER DOS DEMAIS PLEITOS FORMULADOS; CONHECIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, QUANTO AOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006, COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 107, INCISO IV; 109, INCISO III; 110, §1º; E 119, TODOS DO CPB, PREJUDICADA AS ANÁLISES DOS DEMAIS PLEITOS.

 

ACÓRDÃO

 

Relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 0001421-83.2009.8.05.0199, oriunda da Comarca de Poções/BA., tendo como Apelantes LUCAS SILVA CRUZ e ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES; e, Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA; ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER da Apelação interposta por LUCAS SILVA CRUZ para ACOLHER A PRELIMINAR e, no mérito, DESPROVÊ-LA; CONHECER da Apelação interposta por ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, ACOLHER A PRELIMINAR de PRESCRIÇÃO RETROATIVA E JULGAR PREJUDICADOS OS DEMAIS PEDIDOS, conforme certidão de julgamento.

 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

 

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 6 de Agosto de 2026.

 


 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA



 

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº.: 0001421-83.2009.8.05.0199

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

RECORRENTE: LUCAS SILVA CRUZ

ADVOGADOS: JOSE ANAILTON RIBEIRO DE CARVALHO – OAB/BA Nº. 4.797 E MAGDA DE CASSIA AGUIAR DOS SANTOS – OAB/BA Nº. 10.367.

RECORRENTE: ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ CARVALHO SILVEIRA, OAB/SP Nº. 92.285.

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POÇÕES-BA.

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LAIS TELES FERREIRA

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por LUCAS SILVA CRUZ e ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, em face da Sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Poções-BA., que os condenou, respectivamente, à sanção de 14 (quatorze) anos de reclusão, com mais 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, cada um no mínimo legal, em regime fechado, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, em razão dos crimes previstos no artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico), em concurso material de crimes, na forma do artigo 69 do CPB; e 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mais 1.516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa, cada um no mínimo legal, em regime fechado, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, em razão dos crimes previstos no artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico), em concurso material de crimes, na forma do artigo 69 do CPB.



Narrou a Denúncia, ID 101803921:



“No dia 19 de dezembro de 2023, por volta das 15h30, na BR-116 Norte, Serrinha/BA, a denunciada trazia consigo em transporte droga ilícita, tipo maconha, para fins de mercância, quando foi flagrada pela ação policial. Segundo se apurou, nas condições de tempo e lugar acima mencionadas, uma guarnição da Polícia Militar realizava ronda com abordagens as margens da BR-116, nas proximidades do Rancho Catarinense, quando os agentes públicos decidiram abordar um ônibus da Viação Regional. Consta que, ao adentrarem no ônibus, os policiais perceberam o nervosismo da acusada, que carregava entre seus pés, uma caixa. Realizada a abordagem pessoal, contatou-se que naquela caixa haviam 10 (dez) tabletes de uma erva de cor verde escura, similar a maconha prensada. Posteriormente, a denunciada foi encaminhada para a DEPOL, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. O laudo preliminar nº 2023 15 PC 002599-01 constatou que o material apreendido tratava-se de 9.528,10g (nove mil, quinhentos e vinte e oito gramas e dez centigramas) correspondente a massa bruta de amostra vegetal seca, fragmentada/compactada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídos em 10 porções acondicionadas em sacos plásticos revestidos por fita adesiva marrom com resultado positivo para Cannabis sativa (fls. 23 do IP). Soa, outrossim, dos autos que durante a apresentação dos detidos em Sede Policia; telefone celular pertencente a “Marcão” tocou, oportunidade em que o Capitão PM Cabral se fez passar por este e, ao atender a ligação, recebeu de um individuo que se identificou como “Galego de Iguai” uma encomenda de 50g (cinquenta gramas) de “Cocaina”, a qual seria entregue na entrada da cidade de Nova Canaã, ao solicitante que estaria vestindo calça jeans e camisa de cor vermelha, Imediatamente parte da equipe policial efetuou diligência à cidade de Nova Canaã e no local indicado prendeu em flagrante o indivíduo que trajava a vestimenta supramencionada, identificado posteriormente como sendo o denunciado Lucas Silca Cruz, vulgo “Galego”. Durante a operação policial ainda foram apreendidos dois veículos, uma motocicleta marca Yamaha, YBR 125, p/p CTF-2151, utilizada pelo denunciado Alexsandro, e um GM/Corsa, p/p DGA-8556, encontrado em poder do denunciado Antonio Marcos, sendo este último veículo apresentado com sinais de adulteração de chassi e motor. Infere-se dos depoimentos prestados em sede policial que a droga apreendida foi despachada da cidade de Iguaí pelo indivíduo conhecido como Eduardo para o denunciado “Marcão”, responsável pela base em Poções e que a mesma seria entregue ao denunciado Lucas pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), quantia que seria paga após a venda da droga aos usuários. Relata ainda o procedimento inquisitivo que o denunciado “Marcão” havia adquirido R$10.000,00 (dez mil reais) em droga em mãos de Eduardo, na cidade de Iguai, com fins a comercializá-la na cidade de Poções. valores Já o denunciado Alexsandro da Silva Tavares assumiu a propriedade do revólver cal. .38 apreendido na casa do denunciado Adailton, relatando que foi contratado pelo denunciado Celio Roberto para recolher o dinheiro em Poções e levar para Eduardo em Iguaí, sendo que os recebidos e entregues variavam entre R$ 500,00 (quinhentos R$ 1.000,00 (um mil reais), demonstrando a associação ao tráfico de drogas. reais) e O denunciado Celio Roberto Tomaz Meira foi preso em flagrante no dia 06 de outubro de 2009 na cidade Poções por Policiais Militares na posse de uma arma de fogo tipo Rifle, cal. .38, marca Rossi, n° B677937. ” (sic)

Foram denunciados, portanto, os Apelantes, pela infração penal insculpida nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.



Adotar-se-á o Relatório epigrafado pelo Juízo de primeiro grau:



“A denúncia foi recebida em 20 de julho de 2010 (ID 185489397, conforme menção em ID 185490736, fl. 30), marcando o início da persecução penal em juízo.

O histórico processual revela uma série de eventos e diligências. Inicialmente, os réus foram mantidos presos. Pedidos de liberdade provisória foram indeferidos para Alexsandro da Silva Tavares em 16 de junho de 2010 (ID 185490738) e para Lucas Silva Cruz em 18 de novembro de 2009 (ID 185490741). Contudo, Lucas Silva Cruz obteve a concessão de liberdade provisória em 31 de agosto de 2010 (ID 185490740), mediante termo de compromisso, sendo expedido o respectivo alvará de soltura (ID 185490742). Da mesma forma, Adailton de Oliveira Santos teve sua liberdade provisória concedida em 14 de setembro de 2010 (ID 185490743), com a expedição do alvará e termo de compromisso correspondentes (ID 185490744). Antonio Marcos Souza foi posto em liberdade em junho de 2011, em razão de decisão proferida em Habeas Corpus (ID 185490736, fl. 30).

O réu Alexsandro da Silva Tavares, por sua vez, evadiu-se em 01 de janeiro de 2011 (ID 185490736, fl. 30), sendo recapturado em julho de 2014 no Estado de São Paulo. Sua identificação tornou-se um ponto central, com informações de que utilizava o nome de Fernando Barbara de Jesus (ID 185490715). Diversas diligências foram empreendidas para a correta identificação civil e criminal do acusado, incluindo ofícios a órgãos de segurança pública em São Paulo e na Bahia (ID 185490715, ID 185490719, ID 185490720, ID 185490721, ID 185490723, ID 185490728, ID 185490730, ID 185490732). A Polícia Civil de São Sebastião/SP confirmou que Alexsandro da Silva Tavares e Fernando Barbara de Jesus eram a mesma pessoa, e que o réu havia confessado o uso de identidade falsa na Bahia (ID 185490723). Houve, ainda, autorização para a transferência de Alexsandro para a Bahia (ID 185490716, ID 185490733), mas esta não se concretizou. Em 22 de setembro de 2015, o Juízo reconheceu, ex officio, a ilegalidade da prisão preventiva de Alexsandro da Silva Tavares por excesso de prazo, relaxando-a e expedindo alvará de soltura, condicionado à ausência de outros motivos para sua custódia (ID 185490735), o qual foi devidamente cumprido (ID 185490736).

Em 2022, os autos físicos foram virtualizados e inseridos na plataforma do Processo Judicial Eletrônico – PJe (ID 187560110, ID 187560112, ID 185490745, ID 187774678, ID 187774680).

As alegações finais foram apresentadas pelas partes em diferentes momentos. O Ministério Público as protocolou em 02 de fevereiro de 2016 (ID 185490736), pugnando pela condenação de Antonio Marcos Souza, Lucas Silva Cruz e Alexsandro da Silva Tavares pelos crimes a eles imputados, e pela absolvição de Adailton de Oliveira Santos quanto ao crime de associação para o tráfico, reconhecendo a ausência de provas nesse ponto. A defesa de Alexsandro da Silva Tavares apresentou suas alegações finais em 28 de julho de 2016 (ID 185490737), requerendo a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima e do tráfico privilegiado.

Em 29 de outubro de 2024, o Juízo, ao constatar que apenas Alexsandro havia apresentado alegações finais, determinou a intimação da Defensoria Pública para atuar em favor dos réus Adailton de Oliveira Santos, Lucas Silva Cruz e Antonio Marcos Souza (ID 466421514). A Defensoria Pública, em 30 de outubro de 2024 (ID 471430942), suscitou a necessidade de intimação pessoal dos réus para constituírem defensor de confiança antes de sua atuação.

Em 01 de novembro de 2024, a defesa de Adailton de Oliveira Santos apresentou suas alegações finais (ID 471770160), arguindo preliminar de prescrição da pretensão punitiva para o crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e, no mérito, pugnando pela absolvição do crime de associação para o tráfico. Subsidiariamente, requereu a aplicação da pena mínima, regime aberto e substituição por restritivas de direitos.

Em 11 de novembro de 2024, o Juízo decretou o abandono da causa pelos advogados constituídos de Lucas Silva Cruz e Antonio Marcos Souza, determinando a intimação pessoal dos réus para constituírem novo defensor ou manifestarem desejo de serem assistidos pela Defensoria Pública (ID 472773284).

Em 12 de novembro de 2024, a defesa de Lucas Silva Cruz apresentou suas alegações finais (ID 473503179), requerendo a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena mínima, regime aberto e substituição por restritivas de direitos, além do direito de apelar em liberdade.

Para Antonio Marcos Souza, a intimação pessoal restou infrutífera (ID 495535948), o que levou à intimação por edital (ID 508583387, ID 510053913, ID 510053938). Após o transcurso do prazo editalício sem manifestação (ID 518333535), os autos foram remetidos à Defensoria Pública (ID 518333540). Em 05 de setembro de 2025, a Defensoria Pública, atuando em favor de Antonio Marcos Souza, requereu o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em abstrato para os crimes do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e do artigo 180 do Código Penal, e a prescrição virtual para os crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (ID 518371843).

O Ministério Público, em manifestação de 01 de outubro de 2025 (ID 523005242), manifestou-se favoravelmente ao reconhecimento da prescrição em abstrato para Adailton de Oliveira Santos (art. 12 da Lei nº 10.826/03) e para Antonio Marcos Souza (art. 12 da Lei nº 10.826/03 e art. 180 do Código Penal). Contudo, opôs-se ao reconhecimento da prescrição virtual para Antonio Marcos Souza em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico”.(sic)



Sobreveio Sentença, da qual segue o dispositivo:



“III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, este Juízo, com fundamento nos artigos 386 e 387 do Código de Processo Penal, e nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso IV, do Código Penal, decide:

  1. Rejeitar a preliminar de nulidade processual suscitada pela Defensoria Pública, por entender que o procedimento de intimação e nomeação de defensor foi devidamente observado, resguardando-se a ampla defesa dos acusados.

  2. Acolher as prejudiciais de mérito de prescrição da pretensão punitiva em abstrato e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade dos seguintes réus e crimes:

  3. Rejeitar a prejudicial de mérito de prescrição virtual ou em perspectiva, por ausência de amparo legal e jurisprudencial no ordenamento jurídico pátrio.

  4. Absolver o réu ADAILTON DE OLIVEIRA SANTOS da imputação do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (Associação para o Tráfico), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ante a insuficiência de provas para a condenação.

  5. Condenar os réus ANTONIO MARCOS SOUZA, ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES e LUCAS SILVA CRUZ como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico), em concurso material de crimes, na forma do artigo 69 do Código Penal.

IV. DOSIMETRIA DA PENA

Procedo à dosimetria da pena para os réus condenados, em estrita observância ao sistema trifásico, conforme o artigo 68 do Código Penal, e às diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe a preponderância da natureza e quantidade da droga, bem como da personalidade e conduta social do agente, sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.



ANTONIO MARCOS SOUZA
Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Crime de Associação para o Tráfico (Art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Concurso Material de Crimes

Em razão do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, as penas devem ser somadas, conforme o artigo 69 do Código Penal.

ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES
Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Crime de Associação para o Tráfico (Art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Concurso Material de Crimes

Em razão do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, as penas devem ser somadas, conforme o artigo 69 do Código Penal.

LUCAS SILVA CRUZ
Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Crime de Associação para o Tráfico (Art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06)
Do Concurso Material de Crimes

Em razão do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, as penas devem ser somadas, conforme o artigo 69 do Código Penal.

V. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Para os réus ANTONIO MARCOS SOUZA, ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES e LUCAS SILVA CRUZ, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado. Tal determinação se fundamenta no artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, que estabelece o regime fechado para as penas superiores a oito anos, e no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que impõe o regime inicial fechado para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, equiparados a hediondos. A gravidade concreta dos delitos, a quantidade e natureza das drogas, a organização da estrutura criminosa e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme exaustivamente analisado na dosimetria, justificam a imposição do regime mais gravoso, visando à garantia da ordem pública e à reprovação e prevenção dos crimes.

VI. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no artigo 44 do Código Penal, não se mostra cabível para os réus ANTONIO MARCOS SOUZA, ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES e LUCAS SILVA CRUZ.

Os requisitos objetivos para a substituição incluem que a pena aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. No presente caso, as penas privativas de liberdade impostas a todos os réus condenados são significativamente superiores a quatro anos.

Ademais, mesmo que os requisitos objetivos fossem preenchidos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a dedicação dos réus a atividades criminosas e a integração em organização criminosa, conforme demonstrado na fundamentação e na dosimetria da pena, indicam que a substituição não seria socialmente recomendável e não atenderia aos fins de reprovação e prevenção do crime. A natureza dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, com a complexidade e periculosidade da organização, exige uma resposta penal mais severa.

VII. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS)

A suspensão condicional da pena, ou sursis, regulada pelo artigo 77 do Código Penal, também não é aplicável aos réus ANTONIO MARCOS SOUZA, ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES e LUCAS SILVA CRUZ.

O sursis exige, como requisito objetivo, que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a dois anos. No caso em tela, as penas impostas a todos os réus condenados são muito superiores a esse limite legal.

Além disso, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a gravidade concreta dos crimes e a dedicação dos réus a atividades criminosas, conforme amplamente exposto, demonstram que a concessão do sursis seria incompatível com a finalidade da pena e com a necessidade de repressão a delitos de tamanha lesividade social.

VIII. OUTRAS DISPOSIÇÕES

  1. Perda de Bens: Decretar a perda, em favor da União, dos bens e valores apreendidos que comprovadamente se relacionam com a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, incluindo as substâncias entorpecentes, balanças de precisão, dinheiro em espécie, celulares, armas de fogo e munições, bem como os veículos utilizados na empreitada criminosa, conforme o artigo 63 da Lei nº 11.343/06 e o artigo 91, inciso II, alíneas "a" e "b", do Código Penal. Determinar a destruição das drogas apreendidas, nos termos da legislação específica.

  2. Custas Processuais: Condenar os réus Antonio Marcos Souza, Alexsandro da Silva Tavares e Lucas Silva Cruz ao pagamento das custas processuais, na proporção de suas condenações.

  3. Direito de Apelar em Liberdade: Negar aos réus Antonio Marcos Souza, Alexsandro da Silva Tavares e Lucas Silva Cruz o direito de apelar em liberdade. A gravidade concreta dos crimes, a quantidade de pena imposta, a periculosidade social demonstrada pela organização criminosa e, no caso de Alexsandro da Silva Tavares, o histórico de fuga, justificam a manutenção da segregação cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

  4. Comunicações: Após o trânsito em julgado, oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal”.(sic)



Mandado de prisão de ANTÔNIO MARCOS SOUZA, ID nº. 96898207, de ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES ao ID nº. 96898208, e LUCAS SILVA CRUZ ao ID nº. 96898209.



Apelação interposta, ID nº. 96898219, cujos requerimentos foram assim insculpidos:



“Diante do exposto, requer:

1. O conhecimento e provimento do recurso para, no mérito, reformar a sentença e absolver o apelante, com fundamento no art. 386, III e VII, do CPP, por ausência de prova da materialidade e autoria;

2. Subsidiariamente, na hipótese de não ser acolhida a absolvição, que seja reconhecida a atipicidade da conduta quanto à suposta ligação telefônica (mero ato preparatório), com a consequente absolvição ou, ao menos, desclassificação/inaplicabilidade do art. 33;

3. Alternativamente, caso mantida a condenação, que seja reformada a dosimetria para afastar as majorantes não fundamentadas, aplicar-se a pena no mínimo legal, e substituir pena privativa por restritiva de direitos (art. 44 do CP), observando-se a primariedade, bons antecedentes e atividade lícita do apelante;

4. Que seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade, com expedição de alvará de soltura em favor do Apelado em razão da falta de necessidade da medida cautelar decretada, prisão;

5. Por fim, que este Egrégio Tribunal reforme integralmente a sentença, restabelecendo a justiça e reconhecendo que a condenação foi proferida sem prova concreta e com nítido excesso punitivo”. (sic)



O Parquet, ID nº. 96898221, apresentou contraminuta pelo conhecimento e desprovimento. O mandado de prisão foi cumprido em relação a ANTÔNIO MARCOS SOUZA, ID nº. 96898228, ao passo que o feito fora distribuído mediante sorteio, ID nº. 97005944, despachado no ID nº. 97012678 com vista à Procuradoria de Justiça.



Nesse ínterim, houve peticionamento dos patronos LUCAS ANIBAL BERNARDO, OAB/SP Nº 411.808, e ELIESER MACIEL CAMILO, OAB/SP Nº 168.026, com instrumento de procuração anexado ao ID nº. 97294086, requerendo habilitação em favor de ANTÔNIO MARCOS SOUZA, bem assim pugnando que fosse restituído o prazo para a interposição de Apelação.



Determinou-se a remessa, em diligência, dos autos ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que analisasse os pedidos entabulados, que abriu vista ao Ministério Público, ID nº. 100310655, o qual se manifestou, ID nº. 100310657, “pelo INDEFERIMENTO do pedido formulado pela defesa, consistente na restituição de prazo para interposição de recurso de apelação, uma vez que não demonstrada a ausência absoluta de defesa técnica nem a existência de prejuízo concreto ao exercício do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal”. (sic)



O Juízo a quo, na Decisão de ID nº. 100310658, indeferiu “o pedido de restituição de prazo para interposição de recurso de apelação formulado pela defesa de ANTÔNIO MARCOS SOUZA, por ausência de demonstração de prejuízo concreto ao exercício do contraditório e da ampla defesa”. (sic)



A Defensoria Pública se manifestou, ID nº. 100316919, para a sua “exclusão definitiva (…) do feito ante a constituição de advogado pelo réu;”(sic)



Ciência do Parquet, ID nº. 100316920 e, em nova remessa a este grau de jurisdição, despachou-se o feito, ID nº. 100329857, com vista à Procuradoria de Justiça, a qual, no ID nº. 102766750, apresentou opinativo pelo “CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação interposto pela Defesa, apenas para DECLARAR, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE do apelante LUCAS SILVA CRUZ em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No mais, opina pelo IMPROVIMENTO do recurso, mantendo-se integralmente a condenação do apelante como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, bem como a pena, o regime prisional e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade, nos exatos termos da r. sentença”. (sic)



Os autos vieram novamente conclusos e, da sua análise, verifica-se que não fora intimado da Sentença ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, o qual fora condenado à reprimenda de 12 (doze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.516 (mil quinhentos e dezesseis) dias-multa, cada um à fração do mínimo legal, sendo 07 anos de reclusão e mais 933 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas e 05 anos e 10 meses, mais 583 dias-multa, pelo crime de associação para o tráfico.



Diante do exposto, com fulcro no artigo 392 do CPPB, determinou-se a conversão do feito em diligência, a fim de que fosse oficiado o Juízo primevo a intimar ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, concedendo-lhe, inclusive, prazo para recorrer e, assim sendo, sucessivamente, para que o Ministério Público apresentasse a respectiva contraminuta, com o fito de evitar, posteriormente, a alegação de supostas atipicidades processuais.



As diligências foram cumpridas, com a interposição de Apelação e razões por ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, ID nº. 108602148, através do Bel. Antônio José Carvalho Silveira, OAB/SP 92.285, requerendo, ao cabo:



“Ante o exposto, requer se com urgência de Vossa Excelência, de oficio, DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, expedindo se em favor do ora Paciente o competente Alvará de Soltura, encaminhando se ao Juiz da Comarca de Caraguatatuba, Estado de São Paulo, para o seu efetivo cumprimento, haja vista que atualmente o Paciente encontra se recolhido ao CDP de Caraguatatuba, Estado de São Paulo, conforme Mandado de Prisão cumprido, incluso, Na eventualidade de superação de sua EXTINÇÃO objeto do pleito de Apelação. No mérito. Por questão de economia processual, a nova Defesa, reitera e ratifica por inteiro, as diligências e judiciosas ALEGAÇÕES FINAIS nos autos hospedadas, para que fiquem fazendo parte integrante das presentes RAZÕES DE APELAÇÃO, produzindo se a eficácia jurídica desejada pela nova Defesa, por conseguintes, aguarda dessa COLENDA CÂMARA a reforma da r. sentença condenatória, ou, de maneira alternativa, sua parcialidade, viando a aplicação de REDUTOR MÁXIMO DE PENA prevista na legislação especial, ou ainda, subsidiariamente, espera a absolvição do crime de associação ao tráfico pela falta de permanência e habitualidade criminosa, com o consequente redimensionamento da sanção gravosa aplicada, notadamente, a aplicação do regime fechado para outro menos gravoso, quiçá, a alteração para o REGIME ABERTO, por ser medida de direito e JUSTIÇA”. (sic)



Contrarrazões pelo Parquet pelo acolhimento da preliminar e reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa, para ambos os delitos, tendo a Procuradoria de Justiça, ID nº. 110893403, opinado no mesmo sentido.



Efetuou-se nova conclusão e, após envio ao Revisor, com fulcro na redação insculpida no artigo 166, I, do Regimento Interno deste Sodalício, solicitou-se dia de pauta para julgamento.



É o que insta, brevemente, relatar.

 

 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

 


 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA



 

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº.: 0001421-83.2009.8.05.0199

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA

RECORRENTE: LUCAS SILVA CRUZ

ADVOGADOS: JOSE ANAILTON RIBEIRO DE CARVALHO – OAB/BA Nº. 4.797 E MAGDA DE CASSIA AGUIAR DOS SANTOS – OAB/BA Nº. 10.367.

RECORRENTE: ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES

ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ CARVALHO SILVEIRA, OAB/SP Nº. 92.285.

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA



JUÍZO DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE POÇÕES-BA.

RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LAIS TELES FERREIRA

 

 

VOTO

 

1 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL



Conhece-se dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos.



Os recursos se apresentam cabíveis à espécie, adequados, regulares e preenchem as formalidades legais. Outrossim, inexistem fatos impeditivos ou extintivos ao seu recebimento, haja vista o interesse recursal e a legitimidade das partes Apelantes. Tendo em vista que os Recursos em testilha preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conhece-se destes, analisando-se, pois, os seus respectivos méritos.



2 – RECURSO INTERPOSTO POR LUCAS SILVA CRUZ



2.1 – PRELIMINARES:



2.1.1 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. PENA ARBITRADA EM  5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. ARTIGO 110, §1º, DO CPB. DENÚNCIA RECEBIDA EM 20/07/2010. SENTENÇA PUBLICADA EM 17/10/2025. INTERVALO DE, APROXIMADAMENTE, 15 (QUINZE) ANOS E 3 (TRÊS) MESES. PRAZO DE 12 (DOZE) ANOS. ARTIGO 109, INCISO III, DO CPB. FULMINADA A PRETENSÃO PUNITIVA. ARTIGO 107, IV, DO CPB.



Preliminarmente, cumpre examinar a prejudicial de mérito suscitada pela Defesa de Lucas Silva Cruz, consistente na alegação de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.



Consoante é de sapiência primordial, a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, regula-se pela pena concretamente aplicada na sentença condenatória que se verifica entre o recebimento da denúncia e a publicação da decisão condenatória, nos exatos termos do artigo 110, §1º, do CPB.



Nesse diapasão, o artigo 119 do CPB estabelece que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, de sorte que a análise prescricional deve ser feita crime por crime, e não pelo somatório das penas.



Saliente-se, outrossim, que a prescrição retroativa se opera com base na pena efetivamente aplicada na sentença — e não em pena hipoteticamente projetada —, consoante iterativamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 438/STJ), não se prestando a prescrição virtual ou em perspectiva.



No caso em testilha, extrai-se dos autos que denúncia foi recebida em 20 de julho de 2010, tendo a sentença sido publicada em 17 de outubro de 2025. Nota-se, pois, que o intervalo entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença é de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 3 (três) meses.



Dito isto, no que concerne ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico), a pena aplicada a Lucas Silva Cruz, em sede de concurso material, situa-se na faixa superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08 (oito) anos, resultando no prazo prescricional de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do CPB.



Dessarte, constata-se que o interregno de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 3 (três) meses, compreendido entre o recebimento da denúncia (julho de 2010) e a publicação da sentença condenatória (outubro de 2025), supera, sobremaneira, o prazo prescricional de 12 (doze) anos correspondente à pena aplicada ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006.



Impõe-se, isto posto, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, quanto a este delito, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.



Diversamente, em relação ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), a pena aplicada a Lucas Silva Cruz excede a 08 (oito) anos, situando-se na faixa correspondente ao prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos, nos termos do artigo 109, inciso II, do CPB.



Considerando que o intervalo de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 3 (três) meses, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, não ultrapassa o prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos, não há falar em prescrição retroativa quanto ao crime de tráfico de drogas, devendo a condenação subsistir quanto a este delito.



Razão não lhe assiste, portanto, no particular, sendo imperiosa a manutenção da condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006.



2.1.2 – ALEGAÇÃO DE ILICITUDE PROBATÓRIA. ATENDIMENTO DE CHAMADA TELEFÔNICA EM APARELHO CELULAR APREENDIDO POR AGENTE POLICIAL DURANTE PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPOSTA CONFIGURAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.296/1996. DISTINÇÃO ENTRE INTERCEPTAÇÃO — QUE EXIGE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL — E MERO ATENDIMENTO DE CHAMADA ENTRANTE EM TEMPO REAL. AUSÊNCIA DE ACESSO A DADOS ARMAZENADOS, MENSAGENS OU REGISTROS PRETÉRITOS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. DESCOBERTA CASUAL DE PROVA DURANTE DILIGÊNCIA REVERTIDA DE PLENA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NA ATUAÇÃO POLICIAL. VALIDADE DA PROVA. PRECEDENTES DO STJ. REJEIÇÃO.



Sustenta a Defesa a nulidade da prova que ensejou a prisão do Apelante, asseverando que o atendimento de chamada telefônica em aparelho celular apreendido, por agente policial, configuraria ofensa ao sigilo das comunicações, Maculando de ilicitude o elemento probatório colhido.



A preliminar, entretanto, não prospera.



A moldura fática delineada nos autos não se coaduna com hipótese de interceptação telefônica ou de devassa de dados armazenados — providências que, efetivamente, demandam prévia autorização judicial, nos termos da Lei nº 9.296/1996. O que se verificou, in casu, foi o que a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores consagram como encontro fortuito de provas, ocorrido no bojo de flagrante esperado.



Durante diligência revestida de plena legalidade — consistente na prisão em flagrante do corréu "Marcão" pelos delitos de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo —, o aparelho celular, instrumento do crime, recebeu ligação. O ato de atender essa chamada espontânea não se equipara à quebra de sigilo telefônico, traduzindo-se, ao revés, na captação acidental de prova que se manifestava naquele exato instante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de admitir a validade probatória decorrente da serendipidade, desde que inexista desvio de finalidade na atuação policial, condição que não se faz presente no caso em testilha.



Nessa esteira, cabe estampar precedente da Corte Cidadã:



“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. 1. Conforme proclamado nesta Corte, [n]os termos do disposto no art. 293 do CPP, o mandado de prisão expedido por autoridade competente é suficiente para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio [do paciente], durante o dia, independentemente de permissão específica para a entrada na residência ou do consentimento do morador (HC n. 559.652/MA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/6/2020). 2. O fenômeno jurídico da serendipidade, circunstância em que o cumprimento de uma medida judicial produz, fortuitamente, a localização de indícios do cometimento de outro crime, é admitido na jurisprudência pátria. Precedente. 3. No caso em exame, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão impugnado, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de processo relativo a delito diverso — em que a busca e apreensão visava ao cumprimento de mandado prisional —, os agentes de polícia encontraram fortuitamente eppendorfs vazios (indícios da prática do delito de tráfico de drogas), com desdobramento das diligências diante do estado de flagrância. Nesse contexto, não há falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas, sim, em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida medida. 4. Agravo regimental improvido”. (STJ — AgRg no HC 958.594/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/02/2025, DJe 20/02/2025)



E ainda:



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NO CUMPRIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. INVESTIGAÇÃO QUE APURAVA SUPOSTO CRIME DE HOMICÍDIO PERPETRADO NO ÂMBITO DA DISPUTA POR PONTO DE VENDA ENTRE FACÇÕES CRIMINOSAS. POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE MATERIAIS ILÍCITOS NO INTERIOR DA CASA DEVIDAMENTE IDENTIFICADA. PACIENTE QUE SE APRESENTOU COMO MORADOR DA RESIDÊNCIA, NA QUAL AS DROGAS FORAM ENCONTRADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios. Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta. 2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão de apelação, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de investigação relativa a delito diverso (homicídio perpetrado em contexto da narcotraficância, em disputa entre facções criminosas), os policiais civis encontraram fortuitamente as provas referentes ao delito de tráfico de drogas. Por ocasião do cumprimento da diligência, o paciente se apresentou como morador da residência. Assim, de posse da ordem judicial, foram efetuadas buscas no local, momento em que visualizaram os entorpecentes. Nesse panorama, não obstante a irresignação defensiva, os policiais civis, uma vez munidos de mandado que determinava o ingresso na residência em questão, não poderiam apenas optar por deixar de cumpri-lo em razão da mera alegação de que o acusado — investigado pela prática de homicídio qualificado — não mais residia no local. Conforme bem apontado pelo Juízo sentenciante, se fosse assim, todo cumprimento de mandado ficaria frustrado caso um familiar ou pessoa relacionada ao alvo da operação prestasse informações sobre ulteriores alterações — verídicas ou não — do seu domicílio. Nesse viés, os policiais precisavam, de fato, adentrar no domicílio ao menos para constatar se o investigado não estava escondido em seu interior. Portanto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas, sim, em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. O Tribunal de origem manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ante a demonstração da dedicação do paciente a atividades criminosas, em especial após análise, em conjunto com o caderno probatório dos autos, das mensagens extraídas do seu telefone celular no sentido de que ele vendia entorpecentes para diversas pessoas, em múltiplas datas, por mais de um mês, o que obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado. A modificação desse entendimento demandaria o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ — AgRg no HC 933.264/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/09/2024, DJe 18/09/2024)



Outrossim:



“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I — O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos. II — Na hipótese dos autos, ao entrar no imóvel para o cumprimento do mandado de prisão, o que já dispensaria a autorização também dada pelo morador, os agentes públicos encontraram 117,90g de maconha, além de uma balança de precisão, um caderno com anotações típicas de traficância e quantia em dinheiro (fl. 179). III — Portanto, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, pois a entrada dos policiais no domicílio do agravante se deu de forma lícita, sem que se possa falar em violação de domicílio, e, a partir daí, instaurou-se o estado de flagrância, quando localizada a droga e apetrechos ligados ao tráfico. IV — É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como as circunstâncias fáticas que envolveram a situação do flagrante. Agravo regimental desprovido”. (STJ — AgRg no HC 832.882/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/06/2024, DJe 27/06/2024)



Guise-se, ademais, que o ato de atender a chamada telefônica não configura devassa nem pressupõe acesso a dados armazenados no aparelho. Faz-se imperiosa a distinção entre, de um lado, o atendimento de ligação ocorrendo em tempo real — situação alheia à consulta de informações pretéritas — e, de outro, a efetiva análise de conteúdo arquivado no dispositivo, tais como mensagens, histórico de chamadas e arquivos, hipótese esta que, efetivamente, reclama autorização judicial.



O evento instantâneo de uma chamada entrante, perceptível no exato momento da apreensão, não ofende o sigilo constitucionalmente tutelado, porquanto não importa em consulta a registros anteriores nem em invasão de informações pretéritas do titular do aparelho. O que a Constituição da República resguarda é o conteúdo já armazenado e as comunicações outrora realizadas, não os atos que se desenvolvem em tempo real perante a autoridade pública.



Nessa toada, cumpre destacar que o manuseio empreendido pela polícia se restringiu ao atendimento da ligação, sem qualquer pesquisa ativa, desbloqueio ou exploração de arquivos.



Saliente-se, por oportuno, que o precedente do STF (HC 91.867/SP) invocado pela Defesa cuida de hipótese ontologicamente diversa, qual seja, a exploração ativa de dados e mensagens já existentes no aparelho, circunstância que absolutamente não se verifica no caso em testilha.



Dessarte, inexistindo violação ao sigilo de dados, não havendo devassa ao conteúdo protegido do aparelho, estando configurado o flagrante esperado e ausente a comprovação de prejuízo, a preliminar de nulidade deve ser veementemente rechaçada.



2.1.3 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. REPROVABILIDADE ELEVADA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA AO COMÉRCIO DE DROGAS. PERICULOSIDADE SOCIAL DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO A QUO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. REJEIÇÃO.



Quanto ao pedido de direito de recorrer em liberdade, cumpre destacar que a gravidade concreta da conduta, a reprovabilidade elevada do delito de tráfico de drogas e as circunstâncias do caso — envolvendo organização criminosa voltada ao comércio de entorpecentes — justificam a segregação cautelar, conforme elencado pelo Juízo primevo, veja-se:



“Negar aos réus Antonio Marcos Souza, Alexsandro da Silva Tavares e Lucas Silva Cruz o direito de apelar em liberdade. A gravidade concreta dos crimes, a quantidade de pena imposta, a periculosidade social demonstrada pela organização criminosa e, no caso de Alexsandro da Silva Tavares, o histórico de fuga, justificam a manutenção da segregação cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal”. (sic)



Trata-se, pois, de fundamentação idônea para a garantia da ordem pública. Anote-se o precedente do STJ:



“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS . GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1 . Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a revogação da prisão preventiva de acusado por tráfico de drogas. 2. A prisão preventiva foi mantida com base na gravidade concreta do delito e na necessidade de garantia da ordem pública, conforme fundamentação do acórdão recorrido.II . Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do agravante está devidamente fundamentada na gravidade concreta do delito e na necessidade de garantia da ordem pública. III. Razões de decidir4 . A prisão preventiva foi mantida com base na gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade expressiva de drogas apreendidas, o que justifica a necessidade de garantir a ordem pública.5. As condições pessoais favoráveis do agravante não são suficientes para afastar a prisão preventiva, uma vez que a gravidade do crime e o risco à ordem pública prevalecem.6 . A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas é inviável, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante.7. A alegação de desproporcionalidade da custódia cautelar em relação à provável futura pena não é acolhida, pois a definição do regime prisional adequado depende da conclusão do processo. IV . Dispositivo e tese8. Agravo desprovido.Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva pode ser mantida com base na gravidade concreta do delito e na quantidade expressiva de drogas apreendidas, para garantir a ordem pública . 2. Condições pessoais favoráveis do acusado não afastam a necessidade de prisão preventiva quando a gravidade do crime e o risco à ordem pública prevalecem. 3. A substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas é inviável quando não acautela adequadamente a ordem pública ."Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 312; CPP, art. 319.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 393 .308/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/03/2018; STJ, HC 425.704/SP, Rel . Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/02/2018”.(STJ - AgRg no HC: 967130 CE 2024/0468103-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/01/2025)



Não se pode olvidar, para além mais, tratar-se de organização criminosa co, o fito de traficar entorpecentes de uso proscrito, o que, igualmente, é fundamento válido, conforme jurisprudência da Corte da Cidadania:



“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA . TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A prisão preventiva pode ser decretada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória desde que estejam presentes os requisitos previstos no art . 312 do Código de Processo Penal. 2. Foram constatados elementos concretos capazes de justificar a privação cautelar da liberdade, pois existem indícios concretos apontando que a agravante integra uma organização criminosa bem estruturada e especializada no tráfico de grandes quantidades de drogas, sendo mencionada sua suposta função de entregadora de entorpecentes. 3 . Nesse contexto, "conforme magistério jurisprudencial do Pretório Excelso, 'a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva' (STF, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20/2/2009)" (AgRg no HC n. 910 .098/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024). 4. Há ainda, ações penais em curso, o que denota a contumácia delitiva da agravante, justificando a manutenção da prisão preventiva para resguardar a ordem pública. 5 . Agravo regimental improvido”.(STJ - AgRg no RHC: 206970 PR 2024/0418092-0, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025)



A manutenção da prisão preventiva se encontra, pois, devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar em constrangimento ilegal.



Rejeita-se a preliminar, isto posto.



2.2 – MÉRITO:



2.2.1 – ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. AUTORIA DELITIVA. PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA. DEPOIMENTOS POLICIAIS COESOS E HARMÔNICOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS AGENTES ESTATAIS. JURISPRUDÊNCIAS PACÍFICAS DO STF E STJ. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. NATUREZA PERMANENTE. CONFIGURAÇÃO PELA PRÁTICA DE QUALQUER DOS VERBOS NUCLEARES DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRECEDENTES DO STJ. TIPICIDADE EVIDENCIADA. QUANTIDADE, ACONDICIONAMENTO E PETRECHOS INDICATIVOS DE DESTINAÇÃO COMERCIAL. IMPROVIMENTO.



Pretende a Defesa a absolvição de Lucas Silva Cruz pelo crime de tráfico de drogas, ao argumento de insuficiência probatória e de atipicidade da conduta, sustentando que mero telefonema não configuraria o delito.



Razão não lhe assiste, entretanto.



O arcabouço probatório coligido aos autos — notadamente as declarações das testemunhas policiais, o contexto fático demonstrado pela investigação e o episódio do telefonema que revelou o vínculo do Apelante com a atividade delituosa — mostra-se suficiente para lastrear o decreto condenatório pela prática do crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006.



Nesse toada, insta elencar a fundamentação elencada pelo Juízo de primeiro grau, na Sentença, in verbis:



“Os depoimentos dos policiais, em especial o do Capitão Mário Augusto dos Santos Cabral (ID 185490736, fls. 33-34), revelam que Lucas foi preso em flagrante em um ponto de ônibus em Nova Canaã. Sua prisão ocorreu após o Capitão Cabral atender uma ligação no celular de Antonio Marcos, recebendo uma encomenda de 50g de cocaína, com a descrição das características físicas e vestuário do interlocutor. A posterior identificação e prisão de Lucas no local indicado, aliada à confissão de Antonio Marcos de que revendia droga para ele (ID 185490736, fl. 34), são elementos contundentes de sua participação no tráfico. A defesa de Lucas (ID 473503179) alega que nada foi encontrado com ele e que não há vínculo com os demais denunciados. Contudo, a ausência de droga em sua posse direta no momento da prisão não descaracteriza o tráfico, uma vez que a conduta de "adquirir" já configura o tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ainda que a entrega efetiva não tenha se concretizado. A encomenda de uma quantidade significativa de droga (50g de cocaína) e o ajuste para pagamento posterior, conforme relatado pelos policiais, indicam uma relação de confiança e habitualidade com a organização criminosa, o que é suficiente para configurar a associação para o tráfico. A tese de que "começou a trabalhar" para Antonio Marcos, mencionada pelo MP, reforça o vínculo associativo”.(grifos nossos)



Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.



Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:



“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).

 

No mesmo ínterim, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:



“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).

 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).

 

É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)

 

A conduta de adquirir drogas para posterior comercialização consubstancia o verbo nuclear do tipo, não se exigindo a efetiva apreensão da substância entorpecente em poder do agente para a configuração do delito de tráfico, consoante iterativa jurisprudência dos tribunais superiores. A materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, não havendo falar em absolvição.



Isto porque, consoante é de conhecimento comezinho, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.



Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:



“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)

Ademais, a tese de atipicidade não prospera, porquanto a conduta imputada ao Apelante — consistente na aquisição de substância entorpecente para fins de comercialização, no contexto de organização criminosa — amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.



Não há, portanto, a mínima razoabilidade em se falar de absolvição por ausências de provas, porquanto resta clara que a conduta delitiva consumada se adéqua, estreme de dúvidas, quanto ao delito elencado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ainda mais partir das análises do quanto afirmado pelas testemunhas durante a assentada de instrução criminal, em conjunto às provas periciais.



Rechaça-se, portanto, o pleito absolvição e a alegação de atipicidade.



2.2.2 – DOSIMETRIA:



2.2.2.1 – EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/2006. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NATUREZA OBJETIVA. COMUNICAÇÃO A TODOS OS MEMBROS DA ORGANIZAÇÃO QUE TINHAM CIÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DE ARMAMENTO PELO GRUPO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM PELA INCIDÊNCIA DA MESMA MAJORANTE SOBRE AMBOS OS CRIMES. IMPROCEDÊNCIA. TUTELA DE BENS JURÍDICOS DISTINTOS — SAÚDE PÚBLICA (ART. 33) E PAZ PÚBLICA (ART. 35). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE NO CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º). IMPOSSIBILIDADE LEGAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35) QUE CONSTITUI ÓBICE INTRANSPONÍVEL. DESCABIMENTO DA MINORANTE MESMO APÓS A PRESCRIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §2º, ALÍNEA "A", DO CPB. ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/1990. PENA REMANESCENTE DE 8 (OITO) ANOS E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO SUPERIOR A 8 ANOS; DESPROVIMENTO.



No que tange à pretendida reforma da dosimetria, cumpre verificar que a sentença observou corretamente o sistema trifásico, com fundamentação idônea em cada etapa.



Inicialmente, veja-se a forma com a qual laborou o Juízo a quo:



“Primeira Fase (Art. 59 do Código Penal e Art. 42 da Lei nº 11.343/06): A culpabilidade do réu é elevada, demonstrada pela encomenda de grande quantidade de cocaína, revelando plena consciência da ilicitude. Os antecedentes criminais, embora não detalhados nos autos, serão considerados neutros em favor do réu. A conduta social do réu, embora a defesa alegue ser exemplar, é contraditada pelo seu envolvimento com a organização criminosa. A personalidade do réu não possui elementos específicos nos autos para uma valoração negativa acentuada, sendo considerada neutra. Os motivos do crime foram o lucro e a participação na rede de distribuição de entorpecentes. As circunstâncias do crime são graves, evidenciadas pela encomenda de 50g de cocaína e o ajuste para pagamento posterior, o que denota uma relação de confiança e habitualidade com a organização. As consequências do crime são graves, contribuindo para o aumento da distribuição e consumo de drogas na região. Considerando a preponderância das circunstâncias judiciais negativas, em especial a natureza e quantidade das drogas e as circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Segunda Fase (Art. 61 e 65 do Código Penal): Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, a pena provisória é de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Terceira Fase (Art. 68 do Código Penal): Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (associação armada). Aumento a pena em 1/6 (um sexto). Não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois o réu se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa. Aumento de 1/6 sobre a pena provisória: 7 anos + 1/6 (1 ano e 2 meses) = 8 anos e 2 meses de reclusão. 700 dias-multa + 1/6 (116 dias-multa) = 816 dias-multa. A pena definitiva para o crime de tráfico de drogas é de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa”.(sic)



A Defesa se insurge, sustentando que a reprimenda fixada foi excessivamente gravosa e carente de lastro concreto tanto para a exasperação da pena-base quanto para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, bem assim para o afastamento da minorante insculpida no §4º, do artigo 33, do mesmo diploma legal.



Não assiste razão à Defesa, contudo.



No que se refere à exasperação da pena-base acima do patamar mínimo legal, cumpre afastar a alegação defensiva de que a elevação decorreu de juízos de valor abstratos e genéricos. Ao revés, para o crime de tráfico de drogas, o Juízo precedente, em estrita observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, considerou como circunstâncias preponderantes a natureza da substância entorpecente — cocaína — e a quantidade apreendida — 50g (cinquenta gramas) —, elementos concretos que denotam maior reprovabilidade da conduta e justificam, per se, a exasperação da reprimenda. A exasperação, portanto, está devidamente fundamentada em elementos concretos coligidos aos autos, não se prestando a configuração de arbitrariedade ou de fundamentação genérica.



No que tange à majorante do emprego de arma de fogo (artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006), alega a Defesa a sua incabibilidade sob o argumento de que o Apelante não portava armamento. O argumento, todavia, revela-se equivocado.



A causa de aumento em comento possui natureza objetiva e se comunica a todos os membros da organização criminosa que tinham ciência da utilização de armamento pelo grupo, porquanto todos se beneficiam do poder intimidatório decorrente da presença de armas de fogo no seio da associação delituosa. Não se exige, portanto, que o agente tenha empunhado diretamente a arma, bastando a sua vinculação ao grupo que dela se utilizava.



Nesse sentido, a jurisprudência da Corte da Cidadania:



“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OBEDIÊNCIA À LEI N. 9.296/1996. EVIDENCIADA PARTICIPAÇÃO NOS DELITOS. ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA . AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a validade de interceptações telefônicas e suas prorrogações em investigação de crimes de corrupção e organização criminosa, bem como a dosimetria da pena imposta. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se as decisões que autorizaram e prorrogaram as interceptações telefônicas carecem de fundamentação idônea. 3. Discussão da possibilidade de reexame de provas para afastar a condenação por corrupção ativa e da alegação de ausência de motivação suficiente. 4. A questão também envolve a análise sobre a fixação de forma proporcional e adequada da dosimetria da pena. III. Razões de decidir5. As decisões que autorizaram as interceptações telefônicas foram consideradas suficientemente fundamentadas, atendendo aos requisitos previstos na Lei n. Lei n. 9.296/96. 6. A prorrogação das interceptações foi justificada pela complexidade das investigações e pela necessidade de continuidade da medida. A jurisprudência do STJ permite a fundamentação per relationem, utilizada adequadamente no caso em questão. 7. As matérias relativas à apontada violação aos arts. 156 e 371, ambos do CPP, não foi objeto de debate na instância ordinária, inviabilizando a discussão em recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem as Súmulas n. 282 e n. 356 do STF, pois a questão não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração. 8. O Tribunal de origem demonstrou a participação e o dolo do recorrente com base nas provas dos autos. O acolhimento da pretensão recursal demandaria o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 9. A dosimetria da pena-base foi fundamentada em elementos concretos que demonstram a maior reprovabilidade da conduta do recorrente. 10. A jurisprudência do STJ permite a exasperação da pena-base em fração superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta, como no caso em análise. 11. As causas de aumento de pena previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, inc. II, da Lei n. 12.850/2013, foram aplicadas com base em elementos objetivos, como o uso de armas de fogo e a participação de policiais militares. A alteração dessas premissas demanda análise de prova, com óbice na Súmula n. 7 do STJ. 12. A causa de aumento pelo uso de arma de fogo é circunstância objetiva que se comunica a todos os coautores do crime, conforme precedentes. IV. Dispositivo e tese13. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. As decisões de interceptação telefônica devem ser fundamentadas com base em indícios razoáveis de atividade criminosa. 2. A prorrogação de interceptações é válida quando justificada pela complexidade das investigações. 3. A dosimetria da pena deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo a exasperação justificada por fundamentação concreta. 4. As causas de aumento de pena são aplicáveis com base em elementos objetivos, como o uso de armas de fogo. 5. A causa de aumento pelo uso de arma de fogo é aplicável a todos os coautores do crime." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.296/1996, arts. 2º, 4º, 5º; CP, arts. 59, 68, 333, parágrafo único; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º e 4º, inc. II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 119.429/MS, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.040.830/PR, Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024”.(AgRg no AREsp n. 2.512.284/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)(grifou-se)



Alegou a Defesa, outrossim, a ocorrência de bis in idem em razão da aplicação da mesma majorante sobre ambos os crimes (tráfico e associação). Tal alegação, contudo, não prospera. Na hipótese de concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, a incidência da mesma causa de aumento sobre os dois delitos é perfeitamente cabível, porquanto se tutelam bens jurídicos distintos — a saúde pública, no tocante ao tráfico, e a paz pública, no que se refere à associação —, inexistindo, pois, duplicidade de punição pelo mesmo fundamento.



No que concerne ao rogo de aplicação da minorante do chamado "tráfico privilegiado", prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tal postulação se revela legalmente inviável no cenário de manutenção de ambas as condenações. A lei exige, para a concessão do benefício, o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A própria condenação pelo crime de associação para o tráfico constitui óbice legal intransponível à aplicação da minorante, porquanto comprova, ipso facto, a dedicação a atividades criminosas e a integração em organização criminosa. As condições pessoais favoráveis, tais como a primariedade, não são suficientes para afastar o impedimento legal, posto que os requisitos devem ser preenchidos de forma conjunta e não isolada.



Ademais, mesmo na hipótese de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de associação para o tráfico, o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006) permanece incabível. Com efeito, a prescrição do crime de associação para o tráfico extingue a punibilidade e apaga os efeitos penais da condenação por aquele delito, mas não supera os fatos e as provas produzidas nos autos, que subsistem íntegros e plenamente utilizáveis para fins de análise dos requisitos da minorante. Cumpre ao Julgador, ainda assim, examinar se o conjunto probatório demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas ou a sua integração em organização criminosa, por se tratarem de requisitos autônomos e impeditivos da concessão do benefício.



No caso concreto, mesmo sem a condenação formal pelo artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, os elementos que ensejaram a imputação permanecem válidos como prova da dedicação do Apelante à atividade de traficância. Saliente-se, a esse respeito, que a natureza da transação — consistente na encomenda de quantidade expressiva de cocaína (50 gramas) para ser paga "a crédito" — revela um grau de confiança e de habitualidade incompatível com a figura do traficante eventual, evidenciando, ao revés, a prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes. Outrossim, a relação comercial mantida com "Marcão", líder do grupo criminoso, que confessou revender drogas para o Apelante, evidencia um elo estável na cadeia do tráfico de drogas, e não um ato isolado ou episódico.



Nessa esteira, cumpre destacar o precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, mesmo absolvido o agente do crime de associação para o tráfico, as provas coligidas aos autos podem ser suficientes para demonstrar a habitualidade delitiva e, com isso, afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, in verbis:



“HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA . PEDIDO PREJUDICADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES . PROCESSOS ANTIGOS. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART . 33, § 4º, DA LEI N. 11.324/2006. INAPLICABILIDADE . DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO . NÚMERO DE INFRAÇÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Na espécie, a alegação de inépcia volta-se contra denúncia que, superadas as demais fases processuais, permitiu a prolação de sentença condenatória . Esta narrou minuciosamente os fatos delituosos, individualizou a conduta do paciente, pontou os elementos probatórios coletados durante a instrução processual penal, bem assim as circunstâncias que interferiram na dosimetria da reprimenda, de modo a validamente alcançar seu objetivo, qual seja, o de afirmar a existência de provas da materialidade e a presença de elementos demonstrativos da autoria, nos termos delineados na peça acusatória, aplicando a sanção penal correspondente. Diante desse cenário, superada a alegação de inépcia da denúncia. Com efeito, o tema foi amplamente analisado, com aprofundado exame de provas, sobrepujando eventuais nódoas da inicial acusatória. Precedentes . 2. O princípio da correlação representa um dos mais importantes postulados para a defesa, estabelecendo balizas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório ao disciplinar a imperiosa correspondência entre o comportamento imputado ao acusado e sua responsabilidade penal. Portanto, inadmissível seja o indivíduo condenado por condutas não descritas na inicial acusatória. Decerto, outrossim, que o réu se defende dos fatos narrados na incoativa, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação . Sendo assim, o Magistrado, ao proferir a sentença, poderá conferir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sem que tal procedimento implique ofensa ao princípio em desfile. 3. Na espécie, após investigação de grande proporção, ficou evidenciada a liderança do paciente na cadeia de tráfico de entorpecentes na região de Maringá. Além disso, a sentença especificou os elementos de prova que justificaram a condenação do paciente, destacando o teor das conversas telefônicas interceptadas e os depoimentos das testemunhas . Desse modo, não foram apenas as escutas telefônicas que sustentaram o decreto condenatório. A condenação do paciente também foi embasada nos depoimentos das testemunhas, que apontaram o acusado como chefe da organização criminosa. Esclareceu o colegiado local que os autos circunstanciados constantes da interceptação telefônica integraram a denúncia. Portanto, os fatos pelos quais foi condenado o paciente estavam suficientemente descritos na peça acusatória . De mais a mais, não viola o princípio da congruência a indicação pelo Magistrado, na sentença, de circunstância ou depoimento que, embora não minudenciado na peça acusatória, serviu para reforçar sua convicção, desde que respeitado, como na espécie, o princípio do contraditório. É dizer, embora os autos circunstanciados considerados para corroborar a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de entorpecentes não tenham sido integralmente transcritos na inicial acusatória, estavam nos autos desde o início da instrução processual penal, sendo de pleno conhecimento da defesa. Precedentes. 4 . Nos termos da jurisprudência desta Casa, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes" ( REsp n. 1 .707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 16/4/2018). 5. Nos moldes da orientação desta Corte Superior, é "inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal . A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Cuida-se de benefício destinado ao chamado 'traficante de primeira viagem', prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um 'meio de vida'. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação, cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico" ( REsp n. 1 .199.671/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/2/2013). 6. Nos termos do art . 71 do Código Penal, verifica-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade - mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. Presentes os mencionados requisitos, a aplicação da pena observará o sistema da exasperação: o magistrado sentenciante escolherá quaisquer das penas, se idênticas, ou a maior delas, se distintas, aumentando, na terceira etapa do cálculo da reprimenda, em 1/6 a 2/3, levando em consideração a quantidade de infrações perpetradas pelo agente. Acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a seguinte correlação: a) 1/6 de aumento quando forem praticadas duas infrações; b) 1/5 para três; c) 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; e 2/3 para sete ou mais ilícitos. 7 . No caso, reconhecida a prática de 5 crimes de tráfico de drogas em continuidade delitiva, correta a incidência da fração de 1/3. Precedentes. 8. Ordem parcialmente concedida para afastar a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes da primeira etapa do cálculo das reprimendas e, assim, redimensionar a sanção definitiva do paciente para 13 anos, 4 meses e 28 dias de reclusão, mais o pagamento de 1 .997 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local”.(STJ - HC: 452570 PR 2018/0129740-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2021)



“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, após absolvição do agravante do crime de associação para o tráfico de drogas. 2. A defesa alega ausência de elementos concretos para afastar o redutor, argumentando que a quantidade de droga não é expressiva, que a arma apreendida era para proteção pessoal e que sua confissão apenas reforça a ocasionalidade delitiva. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. III. Razões de decidir 4. Embora absolvido da prática do delito de associação para o tráfico de drogas, as provas colhidas nos autos são suficientes para denotar a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas, pois, além de ter sido flagrado na posse de 250 gramas de crack, 1 pedra da mesma substância (25g), revólver municiado e munições, confessou o armazenamento remunerado de entorpecentes por cerca de 3 meses. 5. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 6. Não há bis in idem, pois outros elementos além da quantidade de droga evidenciam a habitualidade delitiva. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas. 2. A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por elementos além da quantidade de droga apreendida." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 385.941/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27/4/2017; STJ, AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23/02/2021”. (STJ — AgRg no HC: 940112 ES 2024/0319833-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/11/2024, T5 — Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 25/11/2024)



Dessarte, os fatos comprovados nos autos, independentemente da prescrição do crime de associação para o tráfico, demonstram, de forma inequívoca, que Lucas Silva Cruz se dedicava a atividades criminosas, o que, por si só, já constitui impedimento bastante para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.



Mesmo com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/2006), a pena a ser considerada para a fixação do regime prisional é aquela remanescente do crime de tráfico de drogas (artigo 33 do mesmo diploma legal), que totaliza 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Sendo a pena superior a 8 (oito) anos, impõe-se o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "a", do CPB, e do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990, que estabelece o regime inicial fechado para os crimes equiparados a hediondos, como é o caso do tráfico de drogas.



Outrossim, o montante da pena — muito superior ao limite de 4 (quatro) anos previsto no artigo 44, inciso I, do CPB — veda objetivamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não havendo falar, portanto, em sursis simples ou outras medidas alternativas.

2.2.2.2 - NOVO CÁLCULO. RATIFICADA A SANÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, COM MAIS 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, CADA UM CORRESPONDENTE À 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, EM REGIME INICIAL FECHADO.



Tendo em vista a prescrição no que concerne ao crime de associação para o tráfico, ratifica-se a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada um correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado, sem substituição ou susrsis penal, para o crime de tráfico de drogas, nos exatos termos arbitrados pelo Juízo de primeiro grau, na Sentença:



“Primeira Fase (Art. 59 do Código Penal e Art. 42 da Lei nº 11.343/06): A culpabilidade do réu é elevada, demonstrada pela encomenda de grande quantidade de cocaína, revelando plena consciência da ilicitude. Os antecedentes criminais, embora não detalhados nos autos, serão considerados neutros em favor do réu. A conduta social do réu, embora a defesa alegue ser exemplar, é contraditada pelo seu envolvimento com a organização criminosa. A personalidade do réu não possui elementos específicos nos autos para uma valoração negativa acentuada, sendo considerada neutra. Os motivos do crime foram o lucro e a participação na rede de distribuição de entorpecentes. As circunstâncias do crime são graves, evidenciadas pela encomenda de 50g de cocaína e o ajuste para pagamento posterior, o que denota uma relação de confiança e habitualidade com a organização. As consequências do crime são graves, contribuindo para o aumento da distribuição e consumo de drogas na região. Considerando a preponderância das circunstâncias judiciais negativas, em especial a natureza e quantidade das drogas e as circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Segunda Fase (Art. 61 e 65 do Código Penal): Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim, a pena provisória é de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Terceira Fase (Art. 68 do Código Penal): Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (associação armada). Aumento a pena em 1/6 (um sexto). Não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois o réu se dedicava a atividades criminosas e integrava organização criminosa. Aumento de 1/6 sobre a pena provisória: 7 anos + 1/6 (1 ano e 2 meses) = 8 anos e 2 meses de reclusão. 700 dias-multa + 1/6 (116 dias-multa) = 816 dias-multa. A pena definitiva para o crime de tráfico de drogas é de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa”.(sic)



3 – RECURSO INTERPOSTO POR ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ARTS. 107, INCISO IV; 109, INCISO III; 110, §1º; E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM 20 DE JULHO DE 2010. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM 17 DE OUTUBRO DE 2025. INTERVALO DE, APROXIMADAMENTE, 15 (QUINZE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES. ANÁLISE ISOLADA DE CADA CRIME, CONFORME DETERMINA O ART. 119 DO CP. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO. FAIXA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 12 (DOZE) ANOS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REPRIMENDA DE 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO. MESMA FAIXA E MESMO PRAZO PRESCRICIONAL DE 12 (DOZE) ANOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO A AMBOS OS DELITOS. ART. 107, INCISO IV, DO CP. PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PLEITOS FORMULADOS PELA DEFESA. PRELIMINAR ACOLHIDA.



De logo, quanto ao recurso interposto por Alexsandro da Silva Tavares, cumpre examinar a preliminar de prescrição suscitada pela Defesa que, igualmente, consistente na alegação de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação aos dois crimes pelos quais foi condenado: tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), ambos da Lei 11.343/2006.



Aplicam-se, mutatis mutandis, os mesmos fundamentos jurídicos adredemente expendidos, com espeque nos artigos 107, inciso IV; 109; 110, §1º; e 119, todos do Código Penal Brasileiro.



Extrai-se dos autos os seguintes dados relevantes:



a) A denúncia foi recebida em 20 de julho de 2010 (mesmo marco processual aplicável a todos os corréus);

b) A sentença condenatória foi publicada em 17 de outubro de 2025;

c) O intervalo entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença é de aproximadamente 15 (quinze) anos e 3 (três) meses;

d) As penas aplicadas na sentença foram:



Analisando-se, isoladamente, cada crime, consoante determina o artigo 119 do CPB, tem-se, quanto ao delito de tráfico de drogas, que a pena de 07 (sete) anos se situa na faixa superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08 (oito) anos, resultando no prazo prescricional de 12 (doze) anos (artigo 109, inciso III, do CPB). Como o intervalo de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 03 (três) meses, ultrapassa o prazo prescricional de 12 (doze) anos, resta configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, quanto a este delito.



No que concerne, noutro giro, à infração penal de associação para o tráfico de entorpecentes, a reprimenda aplicada, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, igualmente se situa na faixa superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08 (oito) anos, resultando no prazo prescricional de 12 (doze) anos (artigo 109, inciso III, do CPB). Como o intervalo de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 03 (três) meses ultrapassa o prazo prescricional de 12 (doze) anos, resta, outrossim, configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, quanto a este delito.



Dessarte, constatando-se que o interregno de, aproximadamente, 15 (quinze) anos e 03 (três) meses, compreendido entre o recebimento da denúncia (julho de 2010) e a publicação da sentença condenatória (outubro de 2025), supera o prazo prescricional de 12 (doze) anos correspondente a ambas as penas isoladamente consideradas, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, quanto aos dois crimes pelos quais Alexsandro da Silva Tavares foi condenado, com a consequente extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do CPB.



Reconhecida, portanto, a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa em relação a ambos os crimes, prejudicada resta a análise dos demais pleitos formulados pela Defesa de Alexsandro da Silva Tavares, rejeitando-se a preliminar em espeque.



4 - CONCLUSÃO



Ante todo o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO da Apelação Criminal interposta por LUCAS SILVA CRUZ, ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR, tão somente, para declarar extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, com fundamento nos artigos 107, inciso IV; 109, inciso III; 110, §1º; e 119, todos do CPB, mantendo-se a condenação quanto ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com a consequente adequação da pena definitiva ao montante correspondente a este delito isoladamente, DESPROVENDO-SE os demais pedidos; e pelo CONHECIMENTO da Apelação Criminal interposta por ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, ACOLHENDO-SE A PRELIMINAR para declarar extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, quanto aos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, com fundamento nos artigos 107, inciso IV; 109, inciso III; 110, §1º; e 119, todos do CPB, prejudicada a análise dos demais pleitos, pelas razões fáticas e jurídicas acima delineadas.

 

À Secretaria, a fim de que adote as providências necessárias para o cadastramento, como Recorrente, de ALEXSANDRO DA SILVA TAVARES, bem assim habilite seu patrono no sistema, Bel. Antônio José Carvalho Silveira, OAB/SP Nº. 92.285, que deverá ser intimado, inclusive, sobre a inclusão do feito em pauta para julgamento.

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

 

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR