PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8028138-20.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: GISELE LIMA AGUIAR TEIXEIRA |
| Advogado(s): LUANA PRADO DE OLIVEIRA |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): LUIZ FERNANDO BASSI |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR PADRÃO P – GRAU III (MATEMÁTICA). EDITAL SAEB/03/2022. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADA. CONTROLE JUDICIAL LIMITADO À COMPATIBILIDADE DAS QUESTÕES COM O EDITAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA. INOBSERVÂNCIA DO ÔNUS DA PROVA PELO IMPETRANTE. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO INTERPOSTO NO PRAZO EDITALÍCIO. SEGURANÇA DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por candidata ao cargo de Professor Padrão P – Grau III, Matemática, do Núcleo Territorial de Educação – NTE 20, regido pelo Edital SAEB/03/2022, objetivando a revisão das notas atribuídas às questões 1, 2 e 3 da prova discursiva, sob alegação de erro na correção pela banca examinadora.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se há litisconsórcio passivo necessário entre os demais candidatos do certame em demandas que buscam anulação ou revisão de questões de prova; e (ii) verificar se o Poder Judiciário pode revisar a nota atribuída à prova discursiva da impetrante diante das alegadas ilegalidades da banca examinadora.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, no AgRg no REsp 1373280/PI, de que inexiste litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos de concurso público, pois possuem mera expectativa de direito à nomeação, não sendo titulares de direito líquido e certo.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632.853/CE (Tema 485 da repercussão geral), fixou a tese de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para avaliar respostas e notas, sendo admitido apenas o controle de legalidade quanto à compatibilidade das questões com o edital
O Superior Tribunal de Justiça reafirmou esse entendimento no RMS 42.170/SC, reconhecendo a impossibilidade de interferência judicial nos critérios de correção da prova, salvo em caso de violação ao edital.
No caso concreto, a impetrante não demonstrou, de forma clara e específica, qual ilegalidade teria sido cometida pela banca na correção da questão 1, inviabilizando a análise de mérito por ausência de fundamentação adequada e violação ao ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC.
Em relação à questão 2, o edital prevê que respostas parciais ou diluídas acarretam redução proporcional da nota (item 10.1.9), inexistindo irregularidade na pontuação atribuída.
Quanto à questão 3, a ausência de interposição de recurso administrativo no prazo editalício impede o reconhecimento de direito líquido e certo, uma vez que o edital (item 13) disciplina de forma clara o prazo de dois dias úteis para impugnações, observando os princípios da vinculação ao edital e da legalidade administrativa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança denegada.
Tese de julgamento
Não há litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público em demandas que visem à anulação ou revisão de questões de prova, por possuírem mera expectativa de direito.
O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na avaliação de provas, limitando-se a controlar a compatibilidade das questões e critérios de correção com o edital.
O candidato deve demonstrar de forma específica o erro ou ilegalidade alegada e comprovar o fato constitutivo do direito líquido e certo, sob pena de improcedência.
A inobservância do prazo recursal previsto no edital impede o reconhecimento de ilegalidade no resultado do certame.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 373, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 632.853/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 23.04.2015 (Tema 485); STJ, AgRg no REsp 1373280/PI, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe 22.08.2018; STJ, RMS 42.170/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, j. 13.06.2023, DJe 16.06.2023; TJ-BA, MS 8016681-93.2020.8.05.0000, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, j. 13.05.2021; TJ-BA, AgIntCiv 8036261-12.2020.8.05.0000, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, j. 03.07.2022.
De logo, refuta-se a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.
Com efeito, o STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1373280/PI, firmou o entendimento de que inexiste litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos participantes do concurso público nas demandas que objetivem a anulação de questões da prova do certame, visto que os demais candidatos não são titulares de direito líquido e certo à nomeação, possuem mera expectativa de direito. Veja-se.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO.
1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.
2. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de preterição do candidato aprovado no concurso público. A inversão de tais conclusões, como defendida nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.” (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1373280 / PI. Rel: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Data de Publicação: DJe 22/08/2018)
Leia-se os precedentes desta egrégia câmara.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016681-93.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: MURILO EVERSON SANTOS SILVA Advogado (s): JENNIFER CEU DOS SANTOS IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO e outros (3) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. EDITAL SAEB 02/2019. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO. 1. PRELIMINARES 1.1. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS OUTROS CANDIDATOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1.2. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. ACOLHIMENTO 2. MÉRITO: OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE DECORRENTE DE FLAGRANTE ERRO GROSSEIRO. QUESTÃO 75. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. I – Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário com os demais candidatos, uma vez que estes, mesmo que aprovados, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STJ e dessa Egrégia Corte de Justiça. II - Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, uma vez que a pretensão do impetrante se refere à anulação de questões da prova objetiva e a referida autoridade não é responsável pela condução do certame. Precedentes desta Corte. Acolhimento da preliminar. III – Quanto ao mérito, é cediço que cabe ao Poder Judiciário anular questões objetivas de provas ante a ocorrência de ilegalidade decorrente de erro grosseiro, como sói ocorrer no caso dos autos. Matéria tratada em sede de repercussão geral no RE 632.853/CE (Tema 485). IV – Flagrante ilegalidade e erro grosseiro configurados: Crime de racismo tem natureza inafiançável e imprescritível. Previsão expressa no art. 5º, XLII, da Constituição Federal. Questão 75. Anulação que se impõe. V – Outras questões impugnadas pelo Impetrante nas quais não se observam inconstitucionalidade ou ilegalidade, a justificar a anulação judicial. Denegação. VI – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8016681-93.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante MURILO EVERSON SANTOS SILVA e como impetrados o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, o COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR e o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, autoridades vinculadas ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA E, NO MÉRITO, CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA , nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80166819320208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/05/2021).
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8036261-12.2020.8.05.0000.1.AgIntCiv Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público ESPÓLIO: DIRETOR DO INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBFC e outros (4) Advogado (s): ESPÓLIO: DENILSON SOARES LIMA Advogado (s):RAMON ABREU BASTOS JUNIOR ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA. AFASTADAS. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. COTAS RACIAIS. PRIMAZIA DA AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE DO ATO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I- Detectado que o Mandado de Segurança em tela discute a inobservância de Princípios Constitucionais balizadores da atuação administrativa, deve ser admitido o seu processamento, impondo-se a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. II – Inexistência de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que se questiona a eliminação ou pontuação individual do candidato. Precedentes reiterados do STJ. III - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da Banca examinadora, uma vez que responsável pela execução das etapas do certame. IV –Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, uma vez que a pretensão do impetrante se refere à anulação do ato de exclusão do certame e a referida autoridade não é responsável pela condução do certame. Precedentes desta Corte. Acolhimento da preliminar. V - A reserva de vagas para negros em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal e, no âmbito estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13.182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia. VI - O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros em concursos públicos. VII - O Supremo Tribunal Federal, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. VIII - Sedimentada a legalidade de realização de avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. IX - No caso dos autos, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante, uma vez que malgrado tenha sido facultada a interposição de recurso administrativo contra esse resultado preliminar, não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração. X- A possibilidade de interposição de inconformidades pelo impetrante apenas atende a perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa. XI - A decisão do recurso administrativo também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar especificamente quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração do candidato. XII – Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação. XIII – O entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, em que restou afirmado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade. XIV - Prejudicado o recurso de agravo interno. Rejeição das preliminares de inadequação da via eleita, de litisconsórcio necessário com os demais candidatos do certame e de ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação (IBFC). Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia. Concessão parcial da segurança, para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência do candidato do certame na lista de ampla concorrência. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8036261-12.2020.8.05.0000.1.AgIntCiv, em que figuram como agravante ESTADO DA BAHIA e outros (4) e como agravado DENILSON SOARES LIMA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO, REJEITAR AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, de LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO e de ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA, e ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e, no mérito, CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA , nos termos do voto do relator. (TJ-BA - AGV: 80362611220208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 03/07/2022)
Assim, rejeita-se a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.
No mérito, estabelecendo as bases deste julgamento, registra-se haver o STF, em precedente vinculante, Tema 485, fixado a tese de que os critérios adotados pela banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, excepcionando-se a análise da compatibilidade das questões com o edital do certame.
Observe-se.
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.
(RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249)
Seguindo a orientação da Excelsa Corte, diz o STJ.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR ESTADUAL. AUDITOR FINANCEIRO. PROVA DE REDAÇÃO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. TEMA N. 485/STF. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.040 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva a declaração de nulidade da prova de redação do concurso público referente ao Edital SEF n. 02/2010, buscando assim a revisão da nota final de todos os candidatos e consequente alteração do resultado.
II - No julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou as premissas de que o Poder Judiciário não pode interferir nos critérios de correção de prova, ressalvada a excepcional hipótese de "juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame".
III - In casu, considerando a inviabilidade de interferência nos critérios de correção, não há como se vislumbrar qualquer outra irregularidade, sendo de rigor o desprovimento do recurso ordinário.
IV - Recurso ordinário desprovido, em juízo de retratação.
(RMS n. 42.170/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)
Dito isso, verifica-se que, no caso concreto, a impetração tem como objeto a impugnação da nota obtida na prova discursiva do Concurso para o cargo de Professor Padrão P – Grau III, Matemática, do Núcleo Territorial de Educação – NTE 20, regido pelo Edital SAEB/03/2022.
Pois bem! No que se refere à questão 01 da prova discursiva, observa-se que, embora a impetrante tenha juntado o cartão de respostas (id. 45882657), contendo sua resposta definitiva, deixou de indicar, de forma clara e específica, o ponto em que a banca examinadora teria incorrido em ilegalidade.
Tal omissão inviabiliza a análise de mérito, uma vez que o Poder Judiciário não pode agir de ofício para identificar eventual irregularidade não apontada de maneira expressa pela parte interessada.
Desse modo, considerando a ausência de fundamentação adequada, amparada em provas e fatos concretos, conclui-se que a autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Outrossim, no que concerne à questão 02 (cartão de respostas id. 45882658), a impetrante alegou que os itens “a” e “b” foram abordados em uma única dissertação, na qual expôs, de forma objetiva e simplificada, todas as estratégias solicitadas, questionando, assim, a atribuição da nota reduzida à sua resposta.
Contudo, o item 10.1.9 do edital (id. 45882649, p. 21) dispõe expressamente que a nota será prejudicada proporcionalmente caso o candidato incorra em quaisquer das situações ali previstas — o que se verifica nos autos:
10.1.9 A nota será prejudicada, proporcionalmente, caso ocorra abordagem tangencial, parcial ou diluída em meio a divagações e/ou colagem de textos e de questões apresentados na prova
Dessa forma, não se verifica qualquer violação ao direito líquido e certo da impetrante em relação à pontuação atribuída à questão em apreço.
Ademais, no que tange à questão 03 (cartão de respostas constante no id. 45882659), a impetrante alegou que a banca examinadora não especificou se a resolução deveria ser apresentada por meio de cálculos ou de forma escrita. Sustentou que, embora tenha respondido de forma escrita e alcançado o mesmo resultado que a solução apresentada através de fórmulas matemáticas, não recebeu qualquer pontuação pela questão.
Aduziu, ainda, que, em razão da alegada exiguidade do prazo para interposição de recursos, não lhe foi possível apresentar impugnação específica acerca da referida questão.
Com efeito, o edital estabelece, de forma expressa, no item 13, as condições e os prazos para a interposição de recursos, nos seguintes termos:
13.1 Será admitido recurso quanto:
[...]
e) às questões das provas e gabaritos preliminares;
f) ao resultado provisório das provas;
13.2 O candidato poderá interpor recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de 02 (dois) dias úteis, após a ocorrência do evento que lhes der causa, tendo como termo inicial o 1º dia útil subsequente à data do evento a ser recorrido.
13.2.1 Somente serão considerados os recursos interpostos no prazo estipulado para a fase a que se referem.
13.2.2 Não serão aceitos os recursos interpostos em prazo destinado a evento diverso do questionado.
13.2.3 Não serão reconhecidos os questionamentos efetuados por outro meio que não o estipulado no item anterior.
Dessa forma, considerando que a impetrante deixou de interpor recurso dentro do prazo estabelecido pelo edital, não há como reconhecer violação a direito líquido e certo, uma vez que o edital previa expressamente o procedimento e os prazos recursais, legitimando, portanto, a conduta adotada pela banca examinadora.
Pelo exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar de litisconsórcio passivo necessário e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, em razão da ausência de direito líquido e certo.
Sala das Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05