PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8079397-51.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MANUEL LEONCIO DOS SANTOS NETO |
| Advogado(s): JOELI MARINHO CARVALHO |
A controvérsia posta nestes autos cinge-se à existência ou não de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, em razão de alegada preterição ocorrida durante o prazo de validade do certame.
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada pelo apelado. Embora o recurso de apelação tenha efetivamente repetido argumentos já apresentados na contestação, verifica-se que o apelante buscou enfrentar os fundamentos da sentença recorrida, ainda que de forma sintética, trazendo elementos jurídicos e fáticos para fundamentar sua insurgência. A reiteração de argumentos anteriormente apresentados não implica, por si só, em violação ao princípio da dialeticidade, especialmente quando tais argumentos guardam pertinência com os fundamentos da decisão impugnada.
Passo, portanto, ao exame do mérito recursal.
A matéria controvertida nos presentes autos já foi exaustivamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, Tema 784, de relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL . CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS . IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO . PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO . INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2 . O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011 . 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso . Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6 . A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7 . A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8 . In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)
Do referido julgamento, extrai-se tese vinculante com a seguinte redação:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
Portanto, consoante orientação do Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
(1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; (2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
No caso dos autos, é incontroverso que o apelado foi aprovado na 461ª posição para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente, portanto muito além do número de vagas previstas no edital, que estabeleceu 75 (setenta e cinco) vagas. Não se enquadra, portanto, na primeira hipótese de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.
Também não se verifica a segunda hipótese, qual seja, preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, porquanto não há nos autos qualquer indício de que candidatos com classificação inferior à do apelado tenham sido nomeados em seu lugar, senão por ordem judicial, o que não implica em preterição.
Resta examinar, portanto, se ocorreu a terceira hipótese, isto é, se houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
Sobre este ponto específico, é fundamental destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação nº 58919, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cassou acórdão proferido por este Tribunal de Justiça em caso idêntico ao dos autos, envolvendo candidato aprovado no mesmo concurso público do Tribunal de Justiça da Bahia, por entender que houve manifesta afronta ao Tema nº 784 (STF - Rcl: 58919 BA, Relator.: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 05/06/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06/06/2023 PUBLIC 07/06/2023).
Na referida Reclamação, o Tribunal de origem havia concedido a segurança por entender que havia direito líquido e certo do impetrante para sua nomeação na hipótese de surgimento de vagas em virtude de aposentadorias, exonerações e óbitos, uma vez que caracterizaria a necessidade de seu preenchimento. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, reformou tal entendimento, consignando expressamente que
"a orientação jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital"
e que
"o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Corte ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame."
Este precedente é de aplicação direta e imediata ao caso dos autos, pois trata exatamente da mesma situação fática e jurídica: candidato aprovado fora do número de vagas do concurso do Tribunal de Justiça da Bahia, alegando direito à nomeação em razão do surgimento de vagas por aposentadorias, exonerações e falecimentos.
Ademais, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 é claro ao estabelecer que o simples surgimento de vagas durante a validade do concurso não é suficiente para caracterizar a preterição arbitrária e imotivada. É necessário que o candidato demonstre, de forma cabal, a existência de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.
No caso dos autos, os documentos apresentados pelo apelado não são suficientes para demonstrar tal preterição arbitrária e imotivada. A alegação de que houve surgimento de vagas por aposentadorias, exonerações e cessões de servidores não configura, por si só, preterição apta a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
Importante destacar que a manutenção de servidores comissionados constitui prerrogativa discricionária da Administração Pública, não configurando preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva. Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme preceitua o artigo 37, inciso V, da Constituição Federal. Portanto, o preenchimento de cargos comissionados não gera automaticamente o dever de nomeação de candidatos aprovados em concurso para cargos efetivos.
Da mesma forma, a cessão de servidores de outros órgãos públicos para prestação de serviços ao Tribunal de Justiça não caracteriza preterição, uma vez que tais servidores mantêm vínculo com seu órgão de origem, exercendo função marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, em virtude da existência de convênio celebrado entre os entes públicos, nos termos do Decreto Federal nº 10.835/2021.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradamente no sentido de que a contratação de servidores temporários, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou a cessão de servidores, por si só, não caracterizam preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva. Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DOS RECORRENTES FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL . DIREITO DE NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Alcides José Assunção Tostes, Silvana da Silva Sampaio, Juliano Dias e Pablo Esperandio Santos Muniz contra ato do Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso do Sul, por meio do qual almejam suas nomeações para o cargo público de Auditor Estadual de Controle Externo, por terem sido aprovados em 112º, 130º, 190º e 231º lugar no respectivo Concurso Público de Provas e Títulos. 2. Hipótese em que, como bem apontado pelo Ministério Público Federal, não ficaram comprovadas a certeza e a liquidez do direito à nomeação dos recorrentes . Apesar do amplo acervo probatório trazido por eles, não houve demonstração cabal da preterição do seu direito. 3. O STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5 .8.2015). 4. Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame (negrito nosso) . 5. Recurso Ordinário não provido.
(STJ - RMS: 52667 MS 2016/0320181-3, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017)
Outro fundamento relevante diz respeito aos servidores contratados anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988. Conforme consignado nas razões recursais, o quadro de pessoal do Tribunal de Justiça da Bahia era composto, antes da promulgação da Carta Magna de 1988, por servidores com diferentes vínculos jurídicos perante a Administração. Com o advento da Lei Estadual nº 6.677/94, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado, tais servidores foram efetivados como integrantes do quadro de estatutários do Tribunal de Justiça, sendo considerados estáveis no serviço público, em conformidade com o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Tais situações consolidadas, decorrentes de atos de contratação anteriores à Constituição Federal de 1988, não podem ser consideradas como vagas disponíveis para provimento por meio de concurso público, uma vez que os servidores ocupantes desses cargos adquiriram estabilidade extraordinária conferida pelo constituinte originário.
Ademais, merece destaque a questão relativa à validade do concurso público. O Edital nº 01, de 23 de outubro de 2014, teve seu resultado homologado em 25 de junho de 2015, com prazo de validade de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período, nos termos do artigo 37, inciso III, da Constituição Federal. Portanto, o prazo de validade do concurso expirou em 25 de junho de 2019.
A presente ação foi ajuizada em 22 de junho de 2023, portanto após o término da validade do concurso. Sobre este aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, Tema 683, fixou a seguinte tese:
"A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame."
(STF - RE: 766304 RS, Relator.: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 02/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)
Portanto, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital que pretendam buscar o reconhecimento judicial de direito à nomeação devem ajuizar a ação dentro do prazo de validade do concurso. No caso dos autos, tendo a ação sido proposta após o término da validade do certame, há ausência de interesse processual superveniente, o que impede o reconhecimento do direito postulado.
Importante ressaltar que este Tribunal de Justiça, em recentes julgados, vem aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 683, reconhecendo a ausência de interesse processual quando a ação é ajuizada após o término da validade do concurso. Neste sentido, o voto divergente do Desembargador José Aras no Mandado de Segurança nº 8014699-78.2019.8.05.0000:
"Tudo isso sem prejuízo da afetação do multicitado Tema 683, ante a patente existência de processos envolvendo idêntica questão de direito, a exemplo do presente feito, na forma do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, e consequente incidência da tese sobre eventual recurso ordinário constitucional, ante a denegação da segurança, ora defendida, decorrente do entendimento fixado no multicitado Recurso Extraordinário nº 766.034/RS, no sentido da impossibilidade de impetração do mandamus após esgotado o prazo de validade do concurso, como sói ocorrer no caso dos autos."
Da mesma forma, o Desembargador Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, em voto divergente no mesmo Mandado de Segurança, consignou:
"Ressalto, por fim, que encontra-se a matéria afetada pelo reconhecimento de repercussão geral de tema 683, o que torna inviável a manifestação em sentido diverso, pois eventual concessão da segurança ensejará o respectivo Recurso Ordinário Constitucional, objetivando a aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 766.034/RS, no sentido de que não é possível a impetração após o esgotamento do prazo de validade do Certame."
É certo que este Tribunal de Justiça proferiu, em 30 de junho de 2021, acórdão no Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, que reconheceu o direito à nomeação de candidatos aprovados até a posição 1.416 no mesmo concurso público. Entretanto, tal decisão não pode prevalecer diante do entendimento posterior firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 58919, que expressamente cassou acórdão deste Tribunal em caso idêntico, envolvendo o mesmo concurso público.
O sistema de precedentes vinculantes, instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, impõe aos tribunais o dever de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, na forma do artigo 926. Entretanto, quando há manifesta contrariedade entre a jurisprudência de tribunal inferior e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, cabe ao tribunal estadual ajustar seu entendimento ao precedente vinculante da Corte Suprema, sob pena de usurpação de competência e violação ao princípio da supremacia da Constituição Federal.
Ademais, o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil estabelece que os juízes e tribunais devem observar as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Portanto, o entendimento firmado no Tema 784 possui caráter vinculante, devendo ser obrigatoriamente observado por este Tribunal de Justiça.
Não se desconhece a existência de decisões anteriores deste Tribunal reconhecendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em posições muito além do número de vagas do edital. Entretanto, tais decisões foram proferidas antes do julgamento da Reclamação nº 58919 pelo Supremo Tribunal Federal, que expressamente cassou acórdão deste Tribunal por contrariedade ao Tema 784.
A segurança jurídica e a coerência do sistema de justiça exigem que os tribunais estaduais observem os precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando proferidos em sede de repercussão geral. Do contrário, criar-se-ia situação de instabilidade e imprevisibilidade, com decisões contraditórias sobre a mesma matéria, em flagrante violação aos princípios da isonomia e da segurança jurídica.
Por fim, é importante destacar que a Administração Pública não está obrigada a preencher todas as vagas surgidas durante a validade do concurso, tendo discricionariedade para avaliar a conveniência e oportunidade das nomeações, conforme as necessidades do serviço público e as disponibilidades orçamentárias. Conforme consignado há muito pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, também submetido à sistemática da repercussão geral:
"Não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos."
(STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)
Portanto, o simples surgimento de vagas durante a validade do concurso, seja por aposentadorias, exonerações ou falecimentos, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sendo necessária a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, o que não restou comprovado nos autos.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO interposta pelo Estado da Bahia, PARA REFORMAR INTEGRALMENTE A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL, reconhecendo que o apelado não possui direito subjetivo à nomeação no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Em razão da sucumbência, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, com a ressalva de que tais verbas somente poderão ser exigidas se houver comprovação de que o apelado perdeu a condição de hipossuficiência econômica que ensejou a concessão da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.
Por fim, determino à Secretaria que promova o desapensamento da Apelação Cível nº8001742-26.2024.8.05.0079, eis que embora as matérias sejam similares, os órgãos julgadores são distintos, não atraindo qualquer relação de dependência.
É como voto.
Salvador/BA, 05 de maio de 2026.
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 26
RELATOR
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