PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001000-59.2023.8.05.0265 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS |
| Advogado(s): MILTON LUIZ CLEVE KUSTER |
| APELADO: ARCANJA BATISTA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ADRIANA CAMPOS SILVA, EDSON NEVES DA SILVA FILHO |
Trata-se de Apelação Cível interposta pela CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS contra Sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos de Rel de Cons Civ e Comerciais da Comarca de Ubatã/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito C/C Repetição do Indébito e Danos Morais tombada sob o nº 8001000-59.2023.8.05.0265, contra si ajuizada por ARCANJA BATISTA DOS SANTOS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE em parte os pedidos do autor para:
CONDENAR o acionado, a título de dano moral, ao pagamento a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), devendo ser monetariamente corrigido pelo INPC, a partir da presente decisão (Súmula nº 362 STJ), bem como incidir juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (CC. Art. 406 e CTN art. 161, §1º), a partir do arbitramento, na forma da Súmula n° 362 do Superior Tribunal de Justiça;
CONDENAR o acionado, a título de danos materiais, a restituir, em dobro, as importâncias de R$ 6.764,52 (Seis mil setecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos), devendo ser monetariamente corrigido pelo INPC, a partir dos respectivos desembolsos, nos termos do art. 398 do Código Civil e a Súmula n° 54 do Superior Tribunal de Justiça;
DEFERIR, definitivamente, a gratuidade de justiça a parte autora.
Por conseguinte, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, inciso I, Código de Processo Civil.
Fundado na causalidade, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais.
Calcado na sucumbência, condeno a acionada aos honorários advocatícios que arbitro no importe mínimo de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2° do Código de Processo Civil.
Fica desde já intimado o acionado a efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, após o trânsito em julgado, sob pena do montante da condenação ser acrescido de multa de 10% (dez por cento), nos termos do art. 523, §1º do Código de Processo Civil.
No caso da interposição de recurso, atentem-se as partes ao preparo recursal.
Fica desde já o acionado intimado a cumprir todo o disposto acima no prazo de 15 (quinze) dias, após o trânsito em julgado da sentença, independente de nova intimação.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos”.
Conheço do recurso interposto, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
De proêmio, verifica-se que, em sede de contrarrazões, a Apelada alçou preliminar (Id. 59121391), sustentando violação ao princípio da dialeticidade.
Contudo, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que o recurso preencheu o pressuposto de regularidade formal, qual seja: impugnação aos termos da sentença, observando, assim, o disposto no artigo 932, inciso III do CPC.
Deste modo, afasta-se a aludida preliminar.
Superada a questão preliminar, verifica-se que o objeto controvérsia recursal versa acerca do acerto, ou não, do juízo a quo, que sentenciou o feito julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais.
No presente caso, a parte Apelada aduz que contratou empréstimo (mútuo), na modalidade consignada, em 12 parcelas de R$ 283,43, totalizando o valor capitalizado de R$ 3.401,16, iniciando o pagamento em 31/08/2017, com fim em 31/07/2018, acordando pagamento mediante desconto em conta corrente, nos termos do contrato de Id. 405357005 dos autos de origem, e que os valores mensais continuaram a ser descontados pela Apelante, em que pese o termo final tenha sido atingido e, em valores maiores ao pactuado.
Pois bem. Do exame atento dos autos, infere-se que razão não assiste a parte Apelante, restando necessária a manutenção integral da Sentença guerreada. Explico.
Como se vê, a relação travada entre a parte Apelante e a Apelada é consumerista, protegida pelas normas constantes no CDC. Dessa forma, tratando-se de relações de consumo, a responsabilidade civil é objetiva, respondendo o prestador do serviço pelos prejuízos causados ao consumidor, independente da existência de culpa (Art. 6º, VI e VII do CDC). Nas relações de consumo regulamentada pela Lei nº 8.078/90, a prova da culpa é plenamente descartável, sendo suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido, como estabelecido no Art. 14 do CDC.
Tais artigos e as demais normas previstas no Código Consumerista, visam proteger, de forma privilegiada, a parte mais fraca da relação de consumo, impedindo os abusos dos comerciantes e fabricantes ou prestadores de serviços, estes visivelmente mais fortes em relação àqueles.
Portanto, a Lei nº 8.078/90, no tocante à Responsabilidade Civil, adotou a teoria da responsabilidade objetiva e a teoria do risco, respondendo o fornecedor de produtos e serviços pelos danos causados, em razão das atividades que realiza, independentemente de culpa.
A responsabilidade civil objetiva é constituída de três pressupostos, quais sejam: A conduta humana (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. Segundo Maria Helena Diniz (2003, pág. 37), conduta humana é:
"O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a "responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos". E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a "comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se."
Já Sílvio de Salvo Venosa (2003, pág. 39), ao definir nexo de causalidade, diz que:
"O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida".
Nesse descortino, cumpre esclarecer que dentro dos contornos do artigo 373, incisos I e II, do CPC, incumbe à parte autora a demonstração do fato descrito na peça vestibular, recaindo sobre o réu o ônus da prova desconstitutiva do fato referido.
Todavia, é sabido que as relações de consumo devem atender ao princípio da eticidade, ou seja, observarem a boa-fé. Por ser basilar, a boa-fé é sobreposta à todas as regras do CDC. Nesse sentido, deve orientar o modus operandi, a conduta, o modo de agir de todas as partes, seja em qualquer fase do contrato ou relação havida entre elas.
In casu, nota-se que a parte Autora logrou demonstrar a continuidade dos descontos relativos ao empréstimo discutido, após o final do prazo ajustado, como se verifica em extratos bancários colacionados nos Ids 59120934 e 59120935.
Por outro lado, percebe-se que a Apelante não se desincumbiu da atividade probatória que lhe competia, pois não demonstrou qualquer das causas excludentes da sua responsabilidade.
Portanto, deve prevalecer a narrativa da Apelada e sua presunção de boa-fé não desconstituída pela Apelante (artigos 4º, I e III e 6º, VIII, da Lei n. 8.078/90), pois verossímil os argumentos da Apelada.
No caso dos presentes autos, cumpria a Apelante comprovar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 12, parágrafo 3º, incisos I a III. Contudo, não o fez, ao revés, restou evidenciado o empréstimo consignado e a ausência de declaração de vontade da Apelada na perpetuidade dos descontos após o termo final.
Tal assertiva é inequívoca, pela leitura dos elementos de prova carreados aos autos, quais sejam: o contrato de empréstimo, o demonstrativo do custo efetivo total, os extratos da conta-corrente da Apelada dos anos de 2017, 2018, 2019, 2020 e a planilha contendo os descontos indevidos (Id’s. 405357005, 405357006, 405359014, 405357008, 405359009, 405359011 e 405359017, respectivamente, do processo de origem).
Auspicioso enfatizar ainda, que a contestação genérica constante no Id. 412910906, dos autos originários, tergiversa ilações sem qualquer lastro probatório acerca do ponto nevrálgico da causa de pedir, qual seja, a perpetuidade dos descontos supervenientes ao termo final do contrato de empréstimo Id. 405357005, do processo de primeiro grau.
Deste modo, convém salientar que a declaração de vontade, por ser requisito subjetivo para o perfazimento da avença (art. 82, CC), é verdadeira condição de existência.
Nesse diapasão, inexistindo comprovação de que o empréstimo efetivamente representou a vontade da Apelada, restando inobservado igualmente o art. 6°, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, resta caracterizado o ilícito civil ensejador de reparação do dano moral.
Com relação ao dano moral, observa-se de todo o conjunto probatório produzido, que a situação descrita constrangeu de modo efetivo a higidez moral da consumidora, além de afrontar o princípio da confiança depositado no fornecedor, bem como o princípio da boa-fé objetiva, em especial os deveres anexos de cuidado e lealdade.
Ademais, evidenciada a má prestação de serviço, tem-se o dano in re ipsa. Isto é, que independe de prova, pois se caracteriza por si só, sendo seu prejuízo deduzido dos nefastos efeitos que provoca ao titular, decorrentes do próprio procedimento, especialmente considerando o comprometimento da subsistência, ante os descontos indevidos.
No que se refere ao valor da indenização pelo dano moral imposto, tendo em vista as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, bem como a finalidade da reparação, é necessário que seja estabelecido em montante que desencoraje a empresa a reeditar sua conduta omissa, atentando-se, todavia, para que não seja fomentado o enriquecimento ilícito, como ocorreu.
Concernente à reparação ao prejuízo material, que, em caso algum, se presume, impõe-se a prova real e concreta de todos os elementos necessários à sua reparação, notadamente do dano, porquanto o critério a ser seguido é, de regra, o prejuízo efetivamente sofrido.
Desta forma, tendo em vista a evidência da má prestação dos serviços, bem como a ilegitimidade dos descontos indicados na planilha Id. 405359017 do processo de origem, e materialmente evidenciados nos extratos da conta-corrente da Apelada, num total de R$ 6.764,52 (seis mil setecentos e sessenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos), demonstrada está à necessidade de reparação material.
Quanto à repetição do indébito, cediço que a pretensão de recebimento, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou nova tese a respeito da repetição em dobro do indébito, no sentido de não mais se exigir a demonstração da má-fé para sua aplicação, isto é, a intenção do fornecedor em cobrar um valor indevido, sendo prescindível o elemento volitivo.
O referido julgamento marca substantiva alteração de entendimento no âmbito daquela Corte Superior, o que levou, inclusive, à superação da sua Tese n º 07, que dispunha, in verbis:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39)
Tese 7: A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor.
Não obstante, da leitura atenta da ementa do aludido acórdão, publicada em 30/03/2021, extrai-se que a referida tese deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.(EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). - Grifo Nosso.
Nesse contexto, considerando que o indébito foi pago antes da data de 30/03/2021, os pagamentos efetuados indevidamente deverão ser restituídos na forma simples, em consonância com o novo entendimento firmado em Tese do STJ. Portanto, com razão a parte Ré/Apelante nesse ponto.
Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE, e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO para reformar a sentença, determinando que a restituição do indébito ocorra de forma simples, mantendo a sentença nos demais termos por estes e seus próprios fundamentos.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
R/7