PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8112910-78.2021.8.05.0001.3.AgIntCiv |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| ESPÓLIO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| ESPÓLIO: FABIANA SOARES BARBOSA |
| Advogado(s): PRISCILLA SANTOS SOUZA |
Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e os paradigmas aplicados. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.
Neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do acórdão objurgado, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação a autora, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 748, do STF, aplicando-se inclusive, o precedente desta Corte de Justiça proferido no Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO DE SERVIDOR DO TJBA. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO Nº 960ª. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO PELO TRIBUNAL PLENO DESTE TJBA Nº 8019063-93.2019.8.05.0000 (LEADING CASE SOBRE A MATÉRIA). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Estado da Bahia de desconstituir a sentença que julgou procedente a ação ordinária, para determinar a nomeação e posse da Autora, aprovada na 960ª vaga para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente do concurso público promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital n° 01, de 23/10/2014), cujo Edital previa a oferta de 75 vagas mais cadastro de reserva.
2. De fato, conforme defendido pelo Apelante em suas razões recursais, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, integrantes do cadastro de reserva, não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.
3. Na hipótese, considerando que a classificação da Apelada enquadra-se no número de vagas reconhecidas no leading case (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000), irretocável a sentença que reconheceu o seu direito à nomeação e posse no cargo pretendido. Grifo atual.
4. Por fim, vale registrar que, embora tenha ocorrido o julgamento do mérito do RE 766.304, afetado ao Tema 683 do STF, até o presente momento, não houve fixação da tese relativa à questão submetida a julgamento: “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”, sendo, portanto, descabida a alegação do Apelante de que a sentença contrariaria o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.
5. Recurso não provido.
Desta forma, constatada a conformidade entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.
Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.
Salvador/BA, 4 de julho de 2024.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator