PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0045105-36.2010.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): CRISTINA SACRAMENTO BARROS SILVA, DIEGO LOMANTO ANDRADE, FERNANDO VAZ COSTA NETO |
Preenchidos os requisitos de admissibilidade da Remessa Necessária Cível, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil e do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, conhece-se do reexame oficial.
Cumpre confirmar o afastamento das preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia perante o Primeiro Grau.
No que tange à preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, o Estado da Bahia argumentou que a impetrante, na condição de consumidora final e contribuinte de fato, não possuiria pertinência subjetiva para discutir a relação jurídico-tributária inerente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
A tese estatal atrita frontalmente com a jurisprudência pacificada pelas Cortes Superiores. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a matéria sob a sistemática dos recursos repetitivos no Tema 537, pacificou a orientação de que o usuário do serviço de energia elétrica ostenta legitimidade ativa para propor ação judicial com o objetivo de discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese vinculante em sede de recurso repetitivo:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO . - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4 .2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil . (STJ - REsp: 1299303 SC 2011/0308476-3, Relator.: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/08/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/08/2012 RTFP vol. 107 p. 409 RTFP vol. 132 p . 299)
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA . MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA . CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA. TEMA REPETITIVO N. 537/STJ . RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente, tendo o Tribunal estadual se manifestado sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. Consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento, como no caso . 2. Hipótese em que a conclusão do Tribunal de origem está em plena harmonia com a tese firmada no Tema Repetitivo n. 537/STJ, segundo a qual "[d]iante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (REsp n. 1 .299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012). 3. Recurso especial desprovido . (STJ - REsp: 00000000000001914505 CE 2015/0108746-9, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 18/06/2025, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJEN 26/06/2025)
Da mesma forma, improcede a alegação de que o remédio constitucional teria sido impetrado contra lei em tese. A impetrante não buscou o controle abstrato de constitucionalidade da legislação tributária estadual, mas sim a tutela jurisdicional em face dos efeitos concretos decorrentes das cobranças mensais promovidas pelo Fisco Estadual, que faz incidir a alíquota do ICMS sobre montante que abrange a parcela de demanda de potência reservada e não utilizada nas suas faturas de energia elétrica.
Portanto, rejeitam-se expressamente as preliminares.
No mérito tributário, a controvérsia consiste em verificar a legalidade da inclusão da demanda reservada/contratada de potência na base de cálculo do ICMS cobrado no fornecimento de energia elétrica.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, inciso II, outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Para fins de tributação pelo ICMS, a energia elétrica é equiparada a mercadoria.
Ocorre que a hipótese de incidência do imposto exige a ocorrência da efetiva circulação jurídica e física da mercadoria, a qual se aperfeiçoa tão somente no momento em que a energia elétrica é fornecida e efetivamente consumida pelo destinatário final.
A simples reserva de potência disponibilizada por contrato de fornecimento entre a concessionária e o consumidor assegura a disponibilidade da rede elétrica, caracterizando mero compromisso operacional. Tal disponibilidade técnica não equivale à saída da mercadoria do estabelecimento gerador nem ao seu consumo efetivo, inexistindo a ocorrência do fato gerador do ICMS sobre a parcela não utilizada.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.824/SC sob o regime da Repercussão Geral, fixou o entendimento vinculante correspondente ao Tema 176 do STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1 . Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3 . Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada . 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento . (STF - RE: 593824 SC, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020)
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência no enunciado da Súmula 391, assentando que o tributo estadual incide exclusivamente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, em julgamento representativo da controvérsia no Tema 63 do STJ:
DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (SÚMULA 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA . LIMITES E FORMA DE IMPLEMENTAÇÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N . 126 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. Ao decidir sobre incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada e o reconhecimento do direito à compensação do indébito tributário, a Corte a quo, adotou os seguintes fundamentos (fls . 260-265; sem grifos no original): "O c.Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a aplicação do ICMS à energia elétrica, consolidou entendimento por meio da Súmula 391, segundo a qual: [...] O entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 176 da repercussão geral (RE nº 593.824/SC), ao fixar a tese de que: [...] O STF, nesse julgamento, enfatizou que a mera disponibilização de demanda contratada, sem utilização concreta, não gera fato gerador do ICMS, pois inexiste circulação econômica ou jurídica da mercadoria, elemento indispensável à incidência tributária. No caso em apreço, a recorrente questiona a exigência de ICMS sobre a totalidade da potência contratada, incluindo os valores relativos à energia não consumida. Em observância ao entendimento consolidado, conclui-se que a energia elétrica correspondente à demanda contratada, mas não utilizada, não pode integrar a base de cálculo do ICMS, configurando hipótese de não incidência tributária, na esteira da sentença recorrida. [ ...] No tocante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, a primeira questão a ser analisada é a limitação dos efeitos patrimoniais do mandado de segurança, conforme entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, que assim preceituam: [...] Essas súmulas estabelecem que o mandado de segurança não pode ser utilizado como instrumento para obtenção direta de valores pagos indevidamente. No entanto, o direito à compensação tributária tem sido admitido no âmbito tributário, de acordo com a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: [...] Dessa forma, ainda que vedada a restituição direta, é plenamente viável, em sede de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação tributária. O Superior Tribunal de Justiça também reconhece que o creditamento de ICMS na escrituração fiscal configura modalidade de compensação tributária, admitindo o manejo do mandado de segurança para pleitear a compensação de valores recolhidos indevidamente. Tal entendimento foi consagrado no julgamento do EREsp 727.260/SP (Rel . Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/3/2009), segundo o qual a compensação deve ser implementada via escrituração fiscal, respeitando a legislação aplicável e sujeita à fiscalização pela Administração Tributária. [...] Cumpre consignar, ademais, que o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte encontra respaldo no art. 170 do Código Tributário Nacional, que condiciona a compensação à observância dos critérios e procedimentos estabelecidos em lei: [...] Na hipótese em análise, o direito à compensação limita-se aos valores pagos a título de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, conforme já reconhecido nesta decisão como hipótese de não incidência tributária, respaldada na jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 391) e do STF (Tema 176 da repercussão geral). O prazo para exercício desse direito é de cinco anos contados do recolhimento, conforme previsto no art. 168, inciso I, do CTN, alcançando os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à data de impetração do mandado de segurança.A compensação dos valores indevidamente recolhidos referentes à demanda contratada não utilizada, mesmo em períodos anteriores à impetração do mandado de segurança, é admitida desde que respeitado o prazo prescricional quinquenal . Esse entendimento não viola a Súmula 271 do STF, conforme reafirmado pelo STJ:"2. O acórdão recorrido, além da fundamentação infraconstitucional, está assentado em fundamento constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem. A parte recorrente, no entanto, deixou de interpor recurso extraordinário. Nesse contexto, incide o comando da Súmula n . 126 do STJ ("É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."). A propósito: AgInt no REsp n. 2 .155.541/AP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024; AgInt no AREsp n. 1.675 .745/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023; AgInt no AREsp n. 2.298.562/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023 .3. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.(STJ - AREsp: 00000000000003099842 MG 2025/0431024-3, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 03/06/2026, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJEN 11/06/2026)
Dessa forma, afigura-se irrepreensível a sentença de Primeiro Grau que concedeu a segurança para determinar que a autoridade fiscal adote como base de cálculo do ICMS unicamente o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela impetrante.
A sentença sob reexame declarou o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS no período de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
A declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança encontra respaldo pacífico na jurisprudência pátria, estando sumulada no enunciado nº 213 do Superior Tribunal de Justiça.
Em julgamento de recurso especial repetitivo no Tema 118, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a ação mandamental é via adequada para obter a declaração do direito à compensação tributária decorrente de exação inconstitucional ou ilegal, postergando a comprovação exata dos valores e das guias de recolhimento para a fase de apuração administrativa perante o Fisco.
A propósito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou referida orientação no Tema Repetitivo 118:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS . ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP . 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE . A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp . 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança . 2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso . 3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp . 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à sistemática do art . 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.:reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g .: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). 5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório . 6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 7 . Na hipótese em análise, em que se visa a garantir a compensação de valores indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, incidentes sobre a receita advinda da variação cambial das exportações, afastando-se as restrições previstas nos arts. 170-A do CTN e art. 26, § 3o., IX da Instrução Normativa/SRF 460/2004, o Tribunal de origem extinguiu o writ nesse ponto, sem resolução de mérito, com arrimo na pretensa insuficiência de documentação acostada, porquanto não demonstrado o efetivo recolhimento do tributo que se pretende compensar . 8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide limitou-se ao afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pelo Fisco ao exercício do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a liquidez e certeza do direito, necessária à impetração do Mandado de Segurança, porquanto seria necessário tão somente demonstrar que a impetrante estava sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas decorrentes de variações cambiais em suas exportações, cuja obrigatoriedade foi afastada pelas instâncias ordinárias. 9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação, sem as restrições impostas pela legislação tributária . Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior. 10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa.Portanto, perfeitamente cabível o presente Mandado de Segurança .12. No julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, de relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2 .9.10, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, assentou-se que a exigência de trânsito em julgado para fins de compensação de crédito tributário, segundo a regra do art. 170-A do CTN, aplica-se às demandas ajuizadas após a entrada em vigor da LC 104/2001, ou seja, a partir de 11 .1.2001. 11. Recurso Especial da Contribuinte a que se dá parcial provimento, para reconhecer o seu direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, nos termos do art . 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal. 12. Acórdão submetido ao regime do art. 1 .036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental . (STJ - REsp: 1365095 SP 2013/0013296-0, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 13/02/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/03/2019)
Ademais, no tocante ao prazo prescricional, tratando-se de ação ajuizada em 08/06/2010 (ID 103524717), aplica-se a regra do artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 118/2005. Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 566.621/RS (Tema 315/STF), a nova sistemática prescricional quinquenal incide plenamente sobre as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
Com efeito, a declaração do direito de compensar os créditos tributários recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração (08/06/2010) não afronta o teor das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, porquanto a sentença não possui viés condenatório ao pagamento de parcelas pretéritas, limitando-se a reconhecer a viabilidade jurídica do encontro de contas a ser operacionalizado no âmbito da Administração Tributária Estadual.
Nesse sentido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o cabimento da declaração de compensação no mandado de segurança:
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DO ICMS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela empresa com escopo de ver declararado o seu direito de "realizar a apuração e o recolhimento do ICMS devido na importação de mercadorias da cesta básica", com redução da base de cálculo prevista na RICMS e "compensar os valores estornados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação". 2. Inicialmente, enfatizo que as partes devem se comportar com boa-fé, art. 5º, do CPC, devendo expor os fatos em juízo conforme a verdade (art. 77, I, do CPC). 3. O Estado do Rio Grande do Sul narrou, em suas razões recursais, situação fática inexistente, pois consta nos autos que a empresa pediu e obteve do juízo monocrático a declaração para realizar a apuração e o recolhimento do ICMS com a redução da base de cálculo e a autorização para compensar o "excedente pago a título de ICMS sobre as importações realizadas, respeitada a prescrição quinquenal". 4. O Tribunal gaúcho decidiu em dissonância com a Súmula 213 do STJ, "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", observado o lustro prescricional contado da impetração do Mandado de Segurança. 5. É inaplicável a Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal para a hipótese dos autos, porquanto a agravada não almeja obter efeitos patrimoniais anteriores à data do ajuizamento do mandamus. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.821.930/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 18/5/2020.)
Destarte, resta integralmente mantido o provimento de origem quanto ao reconhecimento do direito à compensação tributária, observada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento.
Por fim, no que tange aos consectários sucumbenciais, a sentença de origem observou estritamente o regramento legal e sumular regente da matéria.
O Estado da Bahia é isento do pagamento de custas processuais remanescentes no âmbito da Justiça Estadual, consoante legislação local aplicável. Todavia, subsiste a sua obrigação de ressarcir o valor das custas processuais que foram adiantadas pela parte impetrante ao longo do processo (ID 62935196), nos termos do artigo 14, § 4º, da Lei Estadual nº 12.373/2011.
Ainda, acertadamente, o julgador monocrático deixou de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, haja vista a vedação expressa inserta no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, bem como nas Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONFIRMAR A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, mantendo a concessão da segurança na sua totalidade.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora