PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO EM DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. AFASTADA A PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACERCA DA ILEGITIMIDADE. TESE ARGUIDA NA CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE PARCIAL DO RECURSO ADESIVO REJEITADA. SUCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA APÓS JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTERESSE RECURSAL PRESENTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. FORNECEDOR DA CADEIA DE CONSUMO. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE DA CLÍNICA ARGUIDA NO RECURSO ADESIVO. REJEIÇÃO. CIRURGIAS REALIZADAS COM ÊXITO. INEXISTÊNCIA DE ERRO DA EQUIPE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA CLÍNICA. MÉRITO. APLICAÇÃO DO CDC. CELEBRAÇÃO COM AS RÉS DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORAMENTO ADMINISTRATIVO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA E OUTRAS AVENÇAS. RUPTURA DA PRÓTESE DE SILICONE.  CIRURGIA DE EXTRAÇÃO, 10 (DEZ) MESES APÓS O IMPLANTE. AUTORA QUE FICOU PERÍODO CONSIDERÁVEL (2 MESES) SEM A PRÓTESE EM UM DOS SEIOS. SITUAÇÃO DECORRENTE DE INFECÇÃO. FARTA PROVA DOCUMENTAL DOS TRANSTORNOS SUPORTADOS. PACIENTE SUBMETIDA A 3 (TRÊS) CIRURGIAS. USO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES. DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO MAJORADA PARA R$50.000,00. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos pela Ré, MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVIÇOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA (ID. 44977028) e pela parte Autora, GRAZIELA ALVES FERNANDES (ID. 44977033), contra a sentença de ID. 44976956, proferida pelo MM Juízo de Direito da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da ação ordinária com pedido indenizatório por danos morais, materiais e estéticos, também movida em face de  CLIMOS CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA SANTANA LTDA e OUTRO, julgou parcialmente procedente a demanda.  A sentença foi modificada após oposição de embargos declaratórios para acolher a preliminar de ilegitimidade da Clínica Climos (ID. 44977026).

2. No apelo manejado pela MEDICAL SOLUTIONS (ID 44977028), infere-se que a pretensão consiste, essencialmente, em i) obter declaração de sua ilegitimidade passiva; no mérito, pugna ii) pela responsabilização exclusiva dos demais envolvidos (DUMOS Assessoria e Serv. em Inter. de Negócios LTDA e CLIMOS - Clínica Médica e Odontológica Santana LTDA - EPP); iii) que a inversão do ônus da prova criou para si o dever de produção de prova diabólica; iv) a inexistência de danos morais; v) subsidiariamente, a minoração do valor arbitrado na origem.

3. A autora, por sua vez, no apelo adesivo (ID 44977033), arguiu, preliminarmente, i) a legitimidade passiva da CLIMOS - Clínica Médica e Odontológica Santana LTDA - EPP; e, no mérito, ii) a responsabilidade solidária de todas as rés; iii) o cabimento da inversão do ônus da prova; iv) a majoração do valor arbitrado a título de danos morais e estéticos, tendo como objetivo valor não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

4. Inicialmente, a Apelada/Consumidora arguiu a ocorrência de inovação recursal, em contrarrazões (ID. 44977034), especificamente quanto à alegação da Medical Solutions de que a EMI Importação e Distribuição LTDA é parte legítima para figurar no polo passivo da lide. Da análise dos autos, nota-se que tal alegação está atrelada à tese de ilegitimidade passiva invocada pela acionada MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA  desde a sua contestação (ID. 44976943). Inexiste inovação recursal.

5. Ademais, a CLIMOS, em suas contrarrazões (ID 44977037), arguiu a prejudicialidade parcial do recurso adesivo, sob a alegação de que não teria ocorrido sucumbência recíproca e que isso seria um óbice ao conhecimento do recurso da parte autora. Entretanto, tal alegação não merece prosperar. No caso em tela, o juízo primevo julgou parcialmente procedente a demanda (ID. 44976956), ou seja, a parte autora não se consagrou integralmente vencedora, houve sucumbência parcial. Logo, há interesse recursal.

6. Ainda, há que se apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Apelante/Ré Medical Solutions - Comércio e Serviços de Equipamentos Hospitalares LTDA (ID. 44977028). Para sustentar sua tese, argumenta que não há prova de que forneceu as próteses à consumidora e que não fez parte do contrato que deu origem à celeuma. Defende que o negócio fora firmado apenas entre a consumidora e a empresa DUMOS, sem qualquer participação sua.

7. Do contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica e outras avenças (IDs. 44976737, 44976738 e 44976739), observa-se que a Apelante consta como “fornecedora de prótese cirúrgica”. Inclusive, com o mesmo número de CNPJ 06.242.388/001-13 que consta na “terceira alteração contratual e consolidação da sociedade” (ID. 44976837) por ela colacionada, ou seja, não há dúvidas de sua participação no presente caso.

8. Resta, também, analisar a alegada legitimidade da CLIMOS CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA SANTANA LTDA, arguida pela consumidora em sede de recurso adesivo (ID. 44977033). O juízo primevo, ao julgar os Embargos de Declaração, entendeu que a referida empresa é ilegítima por ter sido apenas o local onde foram realizadas as 03 (três) cirurgias da Autora (serviço de day hospital), de maneira que não teria sido comprovado, pelos termos do contrato, que a 3ª ré tinha ciência do produto a ser utilizado na cirurgia nem tão pouco do vício do produto” (IDs. 44976956 e 44977026). 

9. Neste aspecto, a decisão do MM. Juízo a quo não merece reforma, pois, como bem afirmou o douto julgador, da análise do contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica, nota-se que a acionada atuou apenas como local onde foi realizada a cirurgia de implante do silicone, que 10 (dez) meses depois culminou no vazamento da prótese, conforme demonstram os documentos de IDs. 44976737 a 44976739.

10. Não consta dos autos qualquer informação de que tenha havido qualquer erro no procedimento cirúrgico realizado na clínica, tampouco há qualquer sinal de que o problema discutido na lide teria decorrido de erro médico, o que seria essencial para vincular a clínica à cadeia de consumo. Por esta razão, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento da ilegitimidade da Clínica Climos.

11. No mérito, a controvérsia recursal reside em verificar o acerto do juízo a quo em condenar as Rés ao pagamento de danos materiais, que deve ser aferido em fase de liquidação, e ao pagamento da importância de R$ 28.000,00 a título de danos morais e estéticos, em razão da ruptura da prótese de silicone implantada. Trata-se de nítida relação de consumo. 

12. Da análise dos autos, verifica-se que a Autora celebrou com os Réus, em março de 2009, um contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica e outras avenças (IDs. 44976737 a 44976739) a fim de colocar próteses mamárias, tendo feito financiamento junto ao Banco Cacique para quitar o procedimento (IDs. 44976735, 44976736, 44976740 a 44976748).

13. Entretanto, meses após a cirurgia plástica, em janeiro de 2010, uma de suas próteses vazou e a autora precisou passar por uma cirurgia para a remoção do material. Assim, a consumidora foi obrigada a permanecer, por meses, sem uma das próteses no seio, além de ter que utilizar diversos remédios por causa da infecção ocasionada pelo rompimento da prótese e espalhamento do silicone. Em seguida, houve a necessidade de uma nova cirurgia para colocação de uma nova prótese.

14. Consta dos autos documentos que comprovam a narrativa apresentada pela parte autora, dentre os quais destacam-se: i) e-mail escrito pela médica que executou a cirurgia, consignando que a cirurgia, realizada em março/2009,  e a recuperação da paciente ocorreram sem complicações, mas que, em janeiro/2010, a paciente apresentava nódulo de consistência elástica. Acrescentou que, em ressonância magnética, constatou-se que a prótese direita havia se rompido e que os nódulos provavelmente eram “granulomas de silicone” (IDs. 44976732 a 44976734); ii) as referências das próteses (IDs. 44976746, 44976749 a 44976751); iii)  relatório médico (ID. 44976752) que narra o histórico da paciente/autora, constando a realização de três procedimentos cirúrgicos (em 24/03/2009; em 11/06/2010; em 23/08/2010) e recomendação de uma quarta cirurgia para troca das próteses por outra marca que desse resultado estético melhor, pois a autora ficou com mamas de tamanhos muito diferentes, embora os implantes tivessem o mesmo tamanho;  o segundo relatório apenas libera a paciente para a realização da cirurgia, ante a constatação de que não havia mais infecção no local (ID. 44976777); iv) informações prestadas no consultório médico (ID. 44976753 a 44976755); v) requisição de cirurgia (IDs. 44976756 e 44976757); vi) exames de ultrassonografia (IDs. 44976758 a 44976760, 044976763 , 44976765, 44976766); vii) requisição e cultura da prótese (IDs. 44976772, 44976775, 44976762, 44976769 e 44976770); viii) raio x do tórax (ID. 44976764); ix) exames de ressonância magnética das mamas (IDs. 44976767 e 44976768); x) receitas e notas fiscais de remédios (IDs. 44976771, 44976773, 44976774, 44976776, 44976784 e 44976785); xi) notas fiscais da remessa de troca  (IDs. 44976778 e 44976783); xii) nota  fiscal da CLIMOS CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA SANTANA LTDA (ID. 44976779) e xiii) recibos da Clivale (IDs. 44976780 a 44976782). 

15. Dessa maneira, configura-se a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos seus serviços. Logo, todos os integrantes da cadeia de consumo respondem solidariamente pelos danos provocados ao consumidor, na forma dos artigos 7º, parágrafo único, 18 e 25, § 1º do CDC.

16. Dessa forma, o dano material, moral e estético resta caracterizado, conforme prova colacionada pela parte Autora, acima destacada, como verificado pelo juízo primevo (ID. 44976956). No caso em tela, contudo, o valor arbitrado na origem em R$28.000,00 (vinte e oito mil reais), a título de danos morais e estéticos, merece reforma.

17. As mamas exercem um papel fundamental na autoimagem da mulher, refletindo tanto na sexualidade como na maternidade dela. No caso dos autos, após a cirurgia plástica, a prótese direita da Apelante se rompeu, o que deu ensejo a uma cirurgia de explante, tendo a consumidora ficado cerca de 2 meses sem uma das próteses ao mesmo tempo em que fazia o uso de diversos remédios por causa da infecção no local. Posteriormente, a autora precisou se submeter a mais uma cirurgia para colocação de uma nova prótese, ou seja, a parte autora passou por 3 (três) cirurgias em suas mamas, ocasionando mudanças na estrutura física e cicatrizes.

18. Convém salientar que ficou consignado no Relatório Médico de ID. 44976752 o grande prejuízo estético suportado pela paciente, pois “devido ao processo de fibrose na mama direita, por ter ficado sem a prótese pelo período de 2 meses, as mamas estão com uma grande diferença de tamanho, apesar dos implantes serem de tamanhos iguais, trazendo prejuízo estético e psicológico para a paciente”.

19. Além disso, ressaltou o risco para a saúde da parte autora, pois a paciente “ainda apresenta siliconomas em axila direita que não foram ressecados devido à localização, pois estão justapostos a grandes vasos do membro superior direito que podem ser comprometidos na sua ressecção”. Assim, analisados os autos, o grau de ofensa à integridade física da autora e a particularidade do caso, majoro a indenização por dano moral e estético para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), condizente com a realidade fático/processual.

20.  No mais, em relação à indenização por danos materiais, há provas suficientes que conduzem a convicção de que a consumidora despendeu quantia considerável para custear sua melhora, o que deve ser apurado na fase de liquidação.

21. Portanto, considerando o resultado dos recursos, a verba sucumbencial deve ser majorada para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO DA AUTORA, DESPROVIDO O RECURSO DA RÉ. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 

 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0386636-24.2013.8.05.0001, em que figura, como Apelante/Apelado, MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA e, como Apelada/Apelante, GRAZIELA ALVES FERNANDES.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo da Ré, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte Autora,  reformando a r. sentença para majorar a indenização por dano moral e estético para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mantendo a sentença combatida em todos os seus demais termos, de acordo com o voto da Relatora Convocada Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. 

Sala de Sessões, de de 2024.

Presidente

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

Procurador (a) de Justiça

MR28/27

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo da parte ré e deu-se parcial provimento ao apelo da parte autora, à unanimidade.

Salvador, 17 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de apelações interpostas pela parte Ré MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA (ID.44977028) e, na forma adesiva, pela parte Autora GRAZIELA ALVES FERNANDES (ID.44977033), contra a sentença (ID. 44976956), após os embargos declaratórios, modificada (ID.44977026), proferida pelo MM Juízo de Direito da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da ação ordinária com pedido indenizatório por danos morais, materiais e estéticos, também movida em face de CLIMOS CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA SANTANA LTDA e OUTRO, julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:

“[...] Pelo exposto, extingo o feito com resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, I, do NCPC, e, com fulcro no CC, CDC e demais ordenamentos jurídicos atinentes ao tema, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: 

I) CONDENAR a Ré ao pagamento de danos materiais, a serem calculados em fase de liquidação de sentença, compreendendo os danos causados, mediante comprovantes e recibos que comprovem os prejuízos econômicos. 

II) CONDENAR, ainda, a Demandada ao pagamento da importância de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais), a título de danos morais e estéticos, a ser acrescida de correção monetária com base no INPC a partir desta data (Súmula 362 STJ), e com incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação. 

III) CONDENAR a Ré nos ônus sucumbenciais - custas judiciais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, o que se faz levando-se em apreço os parâmetros estatuídos no art. 85, §2º do CPC, tudo a ser apurado por simples cálculos. [...]”

“[...] Ante o exposto, com espeque no art. 1022 do NCPC, ACOLHO os Embargos de Declaração para corrigir a omissão existente na sentença embargada, fazendo constar: Acolhida a preliminar, extingo o processo sem julgamento do mérito em relação a ré CLÍNICA CLIMOS, visto que ficou provado que o defeito no serviço foi dos demais réus. [...]”

Nas suas razões recursais (ID.44977028), a parte Ré Apelante aduz, preliminarmente, que “em nenhum momento a Apelada comprova que houve fornecimento do produto por parte da Apelante, além dos documentos juntados não indicarem sua relação com o incidente”.

Sustenta que “a empresa ora Apelante, contrariamente ao que relata a Apelada, não esteve presente na pactuação do contrato”.

Informa que “o contrato de prestação de serviços constante às fls. 19/21 foi firmado entre apenas entre a Apelada e 2ª Demandada (DUMOS ASSESSORIA E SERV. EM INTER. DE NEGOCIOS LTDA.); não há qualquer participação da Apelante, apenas a errônea informação que esta forneceria a prótese, o que sequer foi assinado por qualquer representante desta Acionada. Compulsando o restante dos documentos apresentados pela Apelada: (i) não se verifica qualquer indício de participação da ora Apelante no negócio realizado; (ii) não há nota fiscal emitida pela Apelante, tampouco recibo de valores recebidos pela venda das próteses de silicone projeto desta celeuma; (iii) nem mesmo qualquer documento que tenha sido produzido total ou parcialmente por esta Peticionante”.

Defende que “a Apelante atua apenas com fornecimento de equipamentos ortopédicos. Conforme consta em seus atos constitutivos (fls. 133/136), juntados desde sua criação, bem como em seu cartão de CNPJ, a Apelante NUNCA vendeu próteses de silicone; veja-se que no objeto social de seu contrato social e todas as suas alterações, bem como no cartão de CNPJ, nunca constou a descrição, nem mesmo a numeração do CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) exigida para exercer esta atividade, qual seja, 4645-1/02 – Comércio atacadista de próteses e artigos de ortopedia”.

Afirma que “a ora Apelante é uma empresa que atua no mercado de materiais hospitalares, como aluguel de equipamentos científicos, médicos e hospitalares; comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos; manutenção e reparação de equipamentos e produtos; atividades de apoio à gestão de saúde e comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, conforme consta no Contrato Social da empresa colacionado aos autos as fls. 133/136”.

Assevera que “no caso relatado na peça exordial, apresenta um caso de dano causado por prótese mamária de silicone, material que nunca foi comercializado pela ora Apelante. Para que esta Apelante pudesse comercializar próteses do gênero, deveria possuir como atividade principal ou secundária chancelada pelo CNAE de nº 4645-1/02 – Comércio atacadista de próteses e artigos de ortopedia, o que definitivamente não consta em seu rol de atividades, consoante o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (disponibilizado ao público através do link: https://servicos.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/cnpjreva_solicitacao.asp)”.

Alega que “o contrato de prestação de serviços (fls. 19/21) foi firmado entre a Apelada e a 2ª Demandada (DUMOS ASSESSORIA E SERV. EM INTER. DE NEGOCIOS LTDA.), não tendo qualquer participação da ora Apelante, apenas a errônea informação que esta forneceria a prótese. Observe-se que o referido documento sequer foi assinado por esta Apelante, não havendo qualquer compromisso desta com o cumprimento do contrato apresentado”. 

Advoga que “a prótese mamaria utilizada no procedimento médico é oriunda da empresa Poly Implant Prothese (PIP), sendo que restou evidenciado nos autos que a empresa EMI IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA. foi a responsável pelo fornecimento da respectiva prótese, ou seja, a empresa importadora das próteses utilizadas no procedimento objeto da ação foi devidamente identificada, consoante se infere da Nota Fiscal (REMESSA PARA TROCA) de fl. 61 dos autos, sendo que a respectiva empresa foi quem ressarciu a ora Apelada quando houve a substituição da prótese por uma nova”.

Argumenta que “não há nos autos qualquer prova de fornecimento do material, como nota fiscal ou contrato assinado pela Apelante, o que prova que a prestação do serviço foi avençada apenas entre a Apelada e as demais Acionadas, sobretudo com a 2ª Demandada (DUMOS ASSESSORIA E SERV. EM INTER. DE NEGOCIOS LTDA.) – signatária do contrato (fls. 19/21), sem qualquer envolvimento da Apelante, tendo aquelas a culpa exclusiva pelos danos causados”.

Pondera que “especificamente no que se refere a esta Peticionante, o ponto crucial que não se pode deixar de observar, mais uma vez, é a falta, nos autos, de qualquer documento que comprove o nexo de causalidade entre os atos praticados pela Apelante e o dano moral alegado pela Apelada/Autora”. 

Destaca que “o Juízo a quo definitivamente não observou os critérios destacados, sobretudo o da razoabilidade e bom senso, vez que arbitrou o valor do Dano Moral em R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais), o que destoa e muito dos valores usualmente praticados pelos Juízos de todo o país em demandas análogas”. 

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso para, preliminarmente, “extinguir a ação face a ilegitimidade passiva da apelante, tendo em vista que esta não participou, em momento algum, da produção de qualquer dos danos alegados pela apelada”.

No mérito, requer a “total improcedência da ação, vez que não existe qualquer ato ilícito praticado pela apelante que seja passível de condenação pelos danos materiais e morais requeridos pela parte Apelada/Autora”, e, alternativamente, “a redução do valor atribuído ao dano moral”.

Por outro lado, nas suas razões recursais (ID.44977033), a parte Autora Apelante aduz que “equivocadamente o D. Juízo de Piso entendeu pelo acolhimento da preliminar sustentada pela CLIMOS – CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA SANTANA LTDA – EPP, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em face da Ré ora Recorrida, por entender que esta não possuía legitimidade passiva ad causam”.

Alega que “é dever, portanto, do estabelecimento hospitalar responder qualitativamente pelos profissionais que escolhe para atuar nas instalações por ele oferecidas”. 

Sustenta que “a partir do documento “Ficha do Paciente”, disponível no site da CLIMOS, fica claro que a paciente realiza consulta pré-operatória, tendo, inclusive, que apresentar seus exames e relatórios médicos, sendo a cirurgia confirmada apenas após avaliação do corpo médico da Recorrida”.

Defende que “em verdade, a prótese foi encaminhada para a CLIMOS para utilização durante o procedimento cirúrgico. Conforme consta no documento de fls. 230, anexado pela própria Contestante, resta claro que a Recorrida teve participação e controle do procedimento cirúrgico e dos materiais utilizados durante a cirurgia”. 

Advoga que “insta salientar que, no presente caso, considerando a realização de 03 (três) cirurgias, há de se apurar defeito e vício do produto e do serviço. Assim como as demais Rés, a CLIMOS faz parte da cadeia de fornecimento de serviço na relação de consumo de modo que é solidariamente responsável pelas obrigações decorrentes do serviço e do produto prestado a parte autora nos termos dos artigos 7º, 14 e 251 do Código de Defesa do Consumidor”. 

Assevera que “a Recorrida MEDICAL SOLUTIONS forneceu a prótese utilizada no procedimento cirúrgico e posteriormente rompida, restando perfeitamente incluída no rol dos fornecedores do produto, conforme prescrevem os artigos 12 e 25, §1º, do Código de Defesa do Consumidor”. 

Afirma que “tem-se precedente que decidiu manter a indenização por danos morais em R$50.000,00 (cinquenta mil reais)” em casos similares.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para “reformar a sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo para (i) afastar o acolhimento da preliminar de ilegitimidade da CLIMOS, reconhecendo a responsabilidade da CLIMOS e condenando-a solidariamente aos demais Apelados; (ii) majorar o valor fixado a título de danos morais e estéticos para não menos do que R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”.

O Demandante GRAZIELA ALVES DOS SANTOS apresentou contrarrazões no ID.44977034, pugnando, preliminarmente, o não conhecimento parcial da apelação, por inovação recursal, ter alegado que “a EMI IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA teria sido a responsável pelo fornecimento da prótese defeituosa, motivo pelo qual não subsistiria responsabilidade da sua parte” e  defendeu o não provimento do recurso da Acionada.

O acionado CLIMOS – CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA SANTANA LTDA – EPP apresentou contrarrazões ao ID. 44977037, aduzindo, preliminarmente, a prejudicialidade parcial do recurso adesivo, visto que “o qual só pode ser manejado quando ambas as partes de um processo são vencedoras e perdedoras, configurando, portanto, sucumbência recíproca” e o reconhecimento parcial do recurso adesivo, bem como defendo a sua ilegitimidade passiva. 

Devidamente intimado, como se verifica dos expedientes do PJE1, o acionado MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA - EPP não apresentou contrarrazões. 

Em sequência, a demandante GRAZIELA ALVES FERNANDES apresentou manifestação  (ID.47282273) acerca das preliminares arguidas em sede de contrarrazões, requerendo o afastamento e reiterando os termos do recurso adesivo.

Por conseguinte a acionada MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA, apresentou manifestação  (ID.48193462) acerca das preliminares arguidas em sede de contrarrazões, requerendo o afastamento e reiterando os termos do recurso.

Registre-se que, em que pese a acionada DUMOS ASSESSORIA E SERV EM INTER DE NEGÓCIOS LTDA tenha sido revel nos autos (ID.44976942 e 44976955) e sem patrono nos autos, ainda se tentou intimar para se manifestar dos recursos, mas retornou negativo (ID. 47836461), restando evidenciado que não apresentou contrarrazões, nos termos do art. 346 do CPC.

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

 Salvador,  22 de fevereiro de 2024.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

MR28

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conforme mencionado no relatório, trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos pela Ré, MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVIÇOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA (ID. 44977028) e pela parte Autora, GRAZIELA ALVES FERNANDES (ID. 44977033), contra a sentença de ID. 44976956, proferida pelo MM Juízo de Direito da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da ação ordinária com pedido indenizatório por danos morais, materiais e estéticos, também movida em face de  CLIMOS CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA SANTANA LTDA e OUTRO, julgou parcialmente procedente a demanda. A sentença foi modificada após oposição de embargos declaratórios para acolher a preliminar de ilegitimidade da Clínica Climos (ID. 44977026).

No apelo manejado pela MEDICAL SOLUTIONS (ID 44977028), infere-se que a pretensão consiste, essencialmente, em i) obter declaração de sua ilegitimidade passiva; no mérito, pugna ii) pela responsabilização exclusiva dos demais envolvidos (DUMOS Assessoria e Serv. em Inter. de Negócios LTDA e CLIMOS - Clínica Médica e Odontológica Santana LTDA - EPP); iii) que a inversão do ônus da prova criou para si o dever de produção de prova diabólica; iv) a inexistência de danos morais; v) subsidiariamente, a minoração do valor arbitrado na origem.

A autora, por sua vez, no apelo adesivo (ID 44977033), arguiu, preliminarmente, i) a legitimidade passiva da CLIMOS - Clínica Médica e Odontológica Santana LTDA - EPP; e, no mérito, ii) a responsabilidade solidária de todas as rés; iii) o cabimento da inversão do ônus da prova; iv) a majoração do valor arbitrado a título de danos morais e estéticos, tendo como objetivo valor não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Inicialmente, verifica-se que a Apelada/Consumidora arguiu a ocorrência de inovação recursal em sede preliminar, em contrarrazões (ID. 44977034), especificamente quanto à alegação da Medical Solutions de que a EMI Importação e Distribuição LTDA é parte legítima para figurar no polo passivo da lide.

Da análise dos autos, nota-se que tal alegação está atrelada à tese de ilegitimidade passiva invocada pela acionada MEDICAL SOLUTIONS - COMERCIO E SERVICOS DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA  desde a sua contestação (ID. 44976943). Dessa maneira, não vislumbro inovação recursal, visto que defende a sua ilegitimidade com base nas notas fiscais da troca do silicone emitidas por outra empresa, a EMI Importação (IDs. 44976778 e 44976783). Portanto, rejeita-se a preliminar de inovação recursal.

Ademais, a CLIMOS, em suas contrarrazões (ID 44977037), arguiu a prejudicialidade parcial do recurso adesivo, sob a alegação de que não teria ocorrido sucumbência recíproca e que isso seria um óbice ao conhecimento do recurso da parte autora. Entretanto, tal alegação não merece prosperar. 

No caso em tela, o juízo primevo julgou parcialmente procedente a demanda (ID. 44976956), ou seja, a parte autora não se consagrou integralmente vencedora, houve sucumbência parcial, conforme petição inicial aos IDs. 44976719/44976729, nos termos do art. 997, § 1º, do CPC. Além disso, o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da CLIMOS, em sede de embargos de declaração, demonstra o interesse recursal da autora/recorrente em buscar o reconhecimento da legitimidade da ré nesta Corte de Justiça.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, vejamos:

RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA FORMALIZAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CABIMENTO DE RECURSO ADESIVO. INTERESSE RECURSAL. 1. RECURSO ESPECIAL DE CMP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. 1.1. Controvérsia em torno do interesse recursal da parte demandante, ora recorrente, na interposição, na origem, de recurso adesivo contra sentença de improcedência, que fora objeto de apelação pela parte demandada para impugnar o valor dos honorários advocatícios. 1.2. Consoante o art. 997 do CPC, são requisitos para o cabimento do recurso interposto na forma adesiva a interposição do recurso principal e a existência de sucumbência recíproca (material), esta entendida como a existência de interesse recursal da parte em obter no mundo dos fatos tudo aquilo que poderia ter conseguido com o processo. Precedente da Corte Especial. 1.3. No caso, inobstante a improcedência do pedido formulado na petição inicial, a parte demandada possuía interesse recursal em postular a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em valor alegadamente aquém do previsto em lei. 1.4. Destarte, uma vez admitida a interposição da apelação principal, tem direito a parte autora de se valer do recurso adesivo, não estando obrigada a interpor a apelação de forma independente. Precedentes. 1.4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 2. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA DE TRANSPORTES SOPRO DIVINO S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 2.1. Provido o recurso especial da parte contrária, determinando-se o retorno dos autos para o prosseguimento do julgamento do seu recurso, fica prejudicado o exame da presente pretensão recursal. 2.2. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 3. PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO E SEGUNDO RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.

(STJ - REsp: 1854670 SP 2019/0380992-0, Data de Julgamento: 10/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022)

Ainda, há que se apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Apelante/Ré Medical Solutions - Comércio e Serviços de Equipamentos Hospitalares LTDA (ID. 44977028). Para sustentar sua tese, argumenta que não há prova de que forneceu as próteses à consumidora e que não fez parte do contrato que deu origem à celeuma. Defende que o negócio fora firmado apenas entre a consumidora e a empresa DUMOS, sem qualquer participação sua.

Argui que seu campo de atuação se restringe ao fornecimento de equipamentos ortopédicos, conforme seus atos constitutivos, afirmando categoricamente que nunca vendeu próteses de silicone.

Do contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica e outras avenças (IDs. 44976737, 44976738 e 44976739), observa-se que a Apelante consta como “fornecedora de prótese cirúrgica”. Inclusive, com o mesmo número de CNPJ 06.242.388/001-13 que consta na “terceira alteração contratual e consolidação da sociedade” (ID. 44976837) por ela colacionada, ou seja, não há dúvidas de sua participação no presente caso.

Resta, também, analisar a alegada legitimidade da CLIMOS CLÍNICA MÉDICA ODONTOLÓGICA SANTANA LTDA, arguida pela consumidora em sede de recurso adesivo (ID. 44977033). O juízo primevo, ao julgar os Embargos de Declaração, entendeu que a referida empresa é ilegítima por ter sido apenas o local onde foram realizadas as 03 (três) cirurgias da Autora (serviço de day hospital), de maneira que não teria sido comprovado, pelos termos do contrato, que a 3ª ré tinha ciência do produto a ser utilizado na cirurgia nem tão pouco do vício do produto” (IDs. 44976956 e 44977026). 

Neste aspecto, a decisão do MM. Juízo a quo não merece reforma, pois, como bem afirmou o douto julgador, da análise do contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica, nota-se que a acionada atuou apenas como local onde foi realizada a cirurgia de implante do silicone, que 10 (dez) meses depois culminou no vazamento da prótese, conforme demonstram os documentos de IDs. 44976737 a 44976739.

Não consta dos autos qualquer informação de que tenha havido qualquer erro no procedimento cirúrgico realizado na clínica, tampouco há qualquer sinal de que o problema discutido na lide teria decorrido de erro médico, o que seria essencial para vincular a clínica à cadeia de consumo.

Nesse mesmo sentido, trago à colação o seguinte julgado: 

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ROMPIMENTO DE PRÓTESES MAMÁRIAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. FATO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE DA IMPORTADORA (ART. 12, CDC). AUSÊNCIA DE DEFEITO NO SERVIÇO PRESTADO PELA CLÍNICA DEMANDADA. 1. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE. CASO EM QUE A PARTE AUTORA IMPUTA À APELANTE A RESPONSABILIDADE PELOS DANOS ADVINDOS DO ROMPIMENTO DE PRÓTESE MAMÁRIA E CONSEQUENTE VAZAMENTO DO SILICONE PARA SEU ORGANISMO. IMPUTAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO, NOS TERMOS DO ART. 14 DO CDC. SENDO INCONTROVERSO QUE O SEGUNDO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO OCORREU NAS DEPENDÊNCIAS DA CLÍNICA REQUERIDA, MOSTRA-SE EVIDENTE A SUA LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. 2. REGIME DE RESPONSABILIDADE DA CLÍNICA. A RESPONSABILIDADE DAS CLÍNICAS É, EM REGRA, OBJETIVA, FORTE NO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DO CDC. NECESSÁRIO, NO ENTANTO, PARA QUE SEJAM RESPONSABILIZADAS POR ALEGADO ERRO DE DIAGNÓSTICO, CIRURGIA OU CONDUÇÃO DE DETERMINADO TRATAMENTO, QUE RESTE DEMONSTRADA A CONDUTA DESIDIOSA, NEGLIGENTE OU IMPERITA DO PROFISSIONAL QUE ATENDEU O PACIENTE. 3. CASO CONCRETO. NA ESPÉCIE, AS PRÓTESES IMPLANTADAS PELA AUTORA ROMPERAM, FATO QUE CAUSOU-LHE DANOS DE ORDEM MATERIAL E MORAL. RESPONSABILIDADE QUE PODE SER IMPUTADA UNICAMENTE À CORRÉ, IMPORTADORA DOS IMPLANTES, À LUZ DO ART. 12, CAPUT DO CDC. A CLÍNICA DEMANDADA, POR SEU TURNO, SOMENTE PODE SER RESPONSABILIZADA SOB A ÓTICA DO ART. 14 DO CDC, HAJA VISTA QUE NÃO COMERCIALIZOU AS PRÓTESES. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO APONTA PARA A OCORRÊNCIA DE FALHAS NO SERVIÇO PRESTADO PELA CLÍNICA E SEUS PREPOSTOS, O QUE AFASTA O DEVER DE INDENIZAR.PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PROVIDA.

(TJ-RS - AC: 50034128520168210015 GRAVATAÍ, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Data de Julgamento: 18/03/2022, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2022)

Por esta razão, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento da ilegitimidade da Clínica Climos.

Ato contínuo, devidamente analisados, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade de ambos os Recursos, inclusive preparo do recurso da parte Ré (IDs. 44977029 e 44977030), requisito dispensado da parte Autora/Apelante, por ter sido mantido o benefício da gratuidade da justiça deferido pelo Juízo de primeiro grau no ID. 44976791, motivo pelo qual os conheço.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do (des) acerto do juízo a quo em condenar as Rés ao pagamento de danos materiais, que deve ser aferido em fase de liquidação, e ao pagamento da importância de R$ 28.000,00 a título de danos morais e estéticos, em razão da ruptura da prótese de silicone implantada.

De logo, registra-se que se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o serviço prestado pelos réus se insere no contexto das relações de consumo, na qual se enquadra a autora como destinatária final, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

Da análise dos autos, verifica-se que a Autora celebrou com os Réus, em março de 2009, um contrato de prestação de serviços de assessoramento administrativo para realização de cirurgia plástica e outras avenças (IDs. 44976737 a 44976739) a fim de colocar próteses mamárias, tendo feito financiamento junto ao Banco Cacique para quitar o procedimento (IDs. 44976735, 44976736, 44976740 a 44976748).

Entretanto, meses após a cirurgia plástica, em janeiro de 2010, uma de suas próteses vazou e a autora precisou passar por uma cirurgia para a remoção do material. Assim, a consumidora foi obrigada a permanecer, por meses, sem uma das próteses no seio, além de ter que utilizar diversos remédios por causa da infecção ocasionada pelo rompimento da prótese e espalhamento do silicone. Em seguida, houve a necessidade de uma nova cirurgia para colocação de uma nova prótese.

Consta dos autos documentos que comprovam a narrativa apresentada pela parte autora, quais sejam: 

i) e-mail escrito pela médica que executou a cirurgia, consignando que a cirurgia, realizada em março/2009,  e a recuperação da paciente ocorreram sem complicações, mas que, em janeiro/2010, a paciente apresentava nódulo de consistência elástica. Acrescentou que, em ressonância magnética, constatou-se que a prótese direita havia se rompido e que os nódulos provavelmente eram “granulomas de silicone” (IDs. 44976732 a 44976734); 

ii) as referências das próteses (IDs. 44976746, 44976749 a 44976751); 

iii)  relatório médico (ID. 44976752) que narra o histórico da paciente/autora, constando a realização de três procedimentos cirúrgicos (em 24/03/2009; em 11/06/2010; em 23/08/2010) e recomendação de uma quarta cirurgia para troca das próteses por outra marca que desse resultado estético melhor, pois a autora ficou com mamas de tamanhos muito diferentes, embora os implantes tivessem o mesmo tamanho;  o segundo relatório apenas libera a paciente para a realização da cirurgia, ante a constatação de que não havia mais infecção no local (ID. 44976777); 

iv) informações prestadas no consultório médico (ID. 44976753 a 44976755); 

v) requisição de cirurgia (IDs. 44976756 e 44976757);

vi) exames de ultrassonografia (IDs. 44976758 a 44976760, 044976763 , 44976765, 44976766);

vii) requisição e cultura da prótese (IDs. 44976772, 44976775, 44976762, 44976769 e 44976770);

viii) raio x do tórax (ID. 44976764);

ix) exames de ressonância magnética das mamas (IDs. 44976767 e 44976768);

x) receitas e notas fiscais de remédios (IDs. 44976771, 44976773, 44976774, 44976776, 44976784 e 44976785);

xi) notas fiscais da remessa de troca  (IDs. 44976778 e 44976783);

xii) nota  fiscal da CLIMOS CLINICA MEDICA ODONTOLOGICA SANTANA LTDA (ID. 44976779) e

xiii) recibos da Clivale (IDs. 44976780 a 44976782). 

Nesse sentido, dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, como também no seu §3° do art. 14 do CDC prevê que “§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Dessa maneira, configura-se a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos seus serviços. Logo, todos os integrantes da cadeia de consumo respondem solidariamente pelos danos provocados ao consumidor, na forma dos artigos 7º, parágrafo único, 18 e 25, § 1º do CDC.

Nesse sentido, a jurisprudência se posiciona acerca da matéria, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA FABRICANTE DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM A EMPRESA TRANSPORTADORA CAUSADORA DO DANO. TEORIA DA APARÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REEXAME. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CULPA DE TERCEIRO. NEXO DE CAUSALIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A adoção da teoria da aparência pela legislação consumerista conduz à conclusão de que o conceito legal do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor abrange também a figura do fornecedor aparente e legitima o ajuizamento da ação de ressarcimento dos danos pelo defeito do serviço contra o aparente responsável, ainda que outros sujeitos houvessem de ser responsabilizados. Precedentes. 2. Aplica-se a teoria da aparência para reconhecer a responsabilidade solidária da empresa fabricante e da transportadora, que estampava o nome e a marca da fornecedora no veículo, levando o consumidor a acreditar que haveria com esta relação negocial. 3. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 4. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 5. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca da culpa de terceiro e do rompimento do nexo causal demanda o reexame do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial, ante a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2397734 RS 2023/0209671-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 04/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2023)

Nesse contexto, o prestador do serviço só se desonera da responsabilidade se provar que, prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, e, no presente caso, como os prestadores do serviço não afastaram o ônus da prova, imperioso é o reconhecimento de sua responsabilidade. 

Ocorre que a Ré Apelante não se desincumbiu do ônus de produzir provas capazes de desconstituir, extinguir ou modificar o direito da Autora Apelada, em consonância com a regra estabelecida no art. 373, II, do Código de Processo Civil, não levantando em seu favor nenhuma das exceções acima destacadas.

Dessa forma, o dano material, moral e estético resta caracterizado, conforme prova colacionada pela parte Autora, acima destacada, como verificado pelo juízo primevo (ID. 44976956).

Nesse sentido, os Tribunais Pátrios seguem no mesmo entendimento:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RUPTURA PRECOCE DE PRÓTESE MAMÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1. APRESENTAÇÃO PELA RÉ DE DOCUMENTO SOMENTE COM A APELAÇÃO, O QUAL, NO CASO, NÃO PODE SER CONSIDERADO NOVO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DE APELAÇÃO 1 NÃO CONHECIDO NESTE TOCANTE. 2. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA FORMULADA PELA AUTORA EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIA NÃO CONHECIDA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ QUE TRAZ OS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO QUE ENTENDE PELA REFORMA DA SENTENÇA. 3. PLEITO DE AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 12, DO DIPLOMA CONSUMERISTA. FABRICANTE QUE NÃO COMPROVOU A OCORRÊNCIA DE ALGUMA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DANO COMPROVADO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. 4. DANOS MORAIS. PLEITO DA RÉ PELO AFASTAMENTO OU MINORAÇÃO E DA AUTORA PELA MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO PARA R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). PRECEDENTES DO TJPR EM CASOS ANÁLOGOS. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS ARBITRADOS EM FAVOR DO PATRONO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC, E DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO EDCL NO AGINT NO RESP Nº 1.573.573/RJ.RECURSO DE APELAÇÃO 1: CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.RECURSO DE APELAÇÃO 2: CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos. (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0009756-48.2019.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU GUILHERME FREDERICO HERNANDES DENZ - J. 16.03.2023)

(TJ-PR - APL: 00097564820198160001 Curitiba 0009756-48.2019.8.16.0001 (Acórdão), Relator: Guilherme Frederico Hernandes Denz, Data de Julgamento: 16/03/2023, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - CIRURGIA ESTÉTICA - PRÓTESE MAMÁRIA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO -RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO MÉDICO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - DANOS MATERIAIS COMPROVADOS - APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - DANOS MORAIS - DEMONSTRAÇÃO - QUANTUM - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sendo a cirurgia plástica uma obrigação de resultado, deve o médico responder pelo resultado insatisfatório decorrente do procedimento cirúrgico, quando demonstrado que as intervenções que deveria proceder foram ineficientes, em relação ao fim estético que se pretendia. 2. O réu não logrou êxito em comprovar a existência de qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora, conforme o disposto no inciso II, do artigo 373 do CPC, restando caracterizada a sua responsabilidade pelos fatos descritos na exordial. 3. Sendo evidente o dano material sofrido, relativo ao dispêndio de valores com a cirurgia de colocação das próteses de silicone e medicamentos prescritos no pós-operatório, impõe-se a apuração do quantum em sede de liquidação de sentença, quando serão trazidos os respectivos comprovantes de pagamento. 4. É evidente o sofrimento vivenciado pela paciente diante da falha estética ocasionada pela cirurgia mal sucedida, o que ultrapassa o mero aborrecimento. 5. Inexistindo parâmetros objetivos para a fixação da indenização por danos morais, deve o julgador observar a razoabilidade e a proporcionalidade, atentando para o seu caráter punitivo-educativo, e também amenizador do infortúnio causado. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença.

(TJ-MG - AC: 01436423920128130433, Relator: Des.(a) Shirley Fenzi Bertão, Data de Julgamento: 31/08/2023, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – PROCEDÊNCIA – REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ESTÉTICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE LIPOABDOMINOPLASTIA, MAMOPLASTIA COM PRÓTESE E ENXERTO – NEXO CAUSAL – LIPOASPIRAÇÃO E GORDURA LOCALIZADA DEFORMANTE – FOSSA ILÍACA ESQUERDA – NEXO CONCAUSAL SUPERVENIENTE – MAMOPLASTIA COM IMPLANTE DE PRÓTESE – SURGIMENTO DE SEROMA – PROVAS DOCUMENTAIS, FOTOGRAFIAS E LAUDO PERICIAL – COMPROVAÇÃO DO DANO NA PACIENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DEMONSTRADA – REQUISITOS ENSEJADORES DO DEVER DE INDENIZAR – COMPROVAÇÃO – DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – PROCEDIMENTOS QUE NÃO TIVERAM RESULTADO ESPERADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC DA DATA DO ARBITRAMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a obrigação assumida pelo médico na cirurgia estética embelezadora é de resultado e sua responsabilidade decorre de culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Se do conjunto probatório dos autos verifica-se que houve falha na prestação dos serviços médicos, tendo a requerente sofrido danos nos procedimentos de “Lipoaspiração, Abdominoplastia e Redução de Mama” realizado pelo requerido, especialmente pelas fotografias, documentos e laudo pericial, cabível a indenização por danos materiais e morais. Comprovado o dano material através do gasto realizado pela autora, este deve ser indenizado. O dano estético pressupõe a existência de deformidade física e abalo moral do indivíduo, que se sente diminuído na integridade corporal e na estética de sua imagem externa, hipótese dos autos. O dano moral se mostra evidente, diante da frustração na expectativa da autora quanto ao resultado almejado. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Constatada a plausibilidade na fixação do valor, há que ser mantido o importe arbitrado na sentença de R$ 20.000,00 a título de danos morais e R$10.000,00 a título de danos estéticos. Por se tratar de ação indenizatória, o arbitramento deve seguir os ditames do art. 85, § 2º, do CPC/15, devendo o magistrado fixar os honorários respeitando o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o seu serviço.-

(TJ-MT 10406357020188110041 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 30/03/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/03/2022)

Assim, assentada a possibilidade do pagamento de indenização por danos morais, passa-se para a análise do quantum devido, considerando que a Ré/Apelante pediu a redução e a Autora/Apelante requereu a majoração do valor arbitrado na sentença combatida.

É cediço que para a quantificação econômica do dano moral, deve-se levar em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como para a configuração do dano estético deve haver a presença de deformidade física e corporal gerando constrangimentos e prejuízos no convívio social daquele que sofreu a lesão.

No caso em tela, o valor arbitrado pelo Juízo de origem em R$28.000,00 (vinte e oito mil reais), a título de danos morais e estéticos.

Entretanto, entendo que a sentença merece reforma nesse ponto, visto que as mamas exercem um papel fundamental na autoimagem da mulher, refletindo tanto na sexualidade como na maternidade dela. No caso dos autos, após a cirurgia plástica, a prótese direita da Apelante se rompeu, o que deu ensejo a uma cirurgia de explante, tendo a consumidora ficado cerca de 2 meses sem uma das próteses ao mesmo tempo em que fazia o uso de diversos remédios por causa da infecção. Posteriormente, a autora precisou se submeter a mais uma cirurgia para colocação de uma nova prótese, ou seja, a parte autora passou por 3 (três) cirurgias em suas mamas, ocasionando mudanças na estrutura física e cicatrizes.

Convém salientar que ficou consignado no Relatório Médico de ID. 44976752 o grande prejuízo estético suportado pela paciente, pois “devido ao processo de fibrose na mama direita, por ter ficado sem a prótese pelo período de 2 meses, as mamas estão com uma grande diferença de tamanho, apesar dos implantes serem de tamanhos iguais, trazendo prejuízo estético e psicológico para a paciente”.

Além disso, ressaltou o risco para a saúde da parte autora, pois a paciente “ainda apresenta siliconomas em axila direita que não foram ressecados devido à localização, pois estão justapostos a grandes vasos do membro superior direito que podem ser comprometidos na sua ressecção”.

Assim, analisados os autos, o grau de ofensa à integridade física da autora e a particularidade do caso, majoro a indenização por dano moral e estético para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), condizente com a realidade fático/processual.

 No mais, em relação à indenização por danos materiais, há provas suficientes que conduzem a convicção de que a consumidora despendeu quantia considerável para custear sua melhora, o que deve ser apurado na fase de liquidação.

Portanto, considerando o resultado dos recursos, a verba sucumbencial deve ser majorada para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo da Ré, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte Autora,  reformando a r. sentença para majorar a indenização por dano moral e estético para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mantendo a sentença combatida em todos os seus demais termos.

Sala de Sessões, de  de  2024.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

MR28/27