Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma

Origem do Processo: Comarca de Salvador

Apelação nº 0544579-65.2017.8.05.0001

Apelante: Valnei dos Santos Oliveira

Advogado: Cleber Nunes Andrade (OAB/BA 944-A)

Advogado: Carlos Henrique de Andrade Silva (OAB/BA 25.104)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Leandro Marques Meira

Procurador de Justiça: Antônio Carlos Oliveira Carvalho

APELAÇÃO CRIME. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. PRELIMINAR DE NULIDADE EM FACE DA INÉRCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO EM APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS E NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA FAZÊ-LO. CAUSÍDICOS INTIMADOS EM AUDIÊNCIA E POSTERIORMENTE SILENTES NA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. ADEQUADO PROCEDER A QUO. GARANTIA CONSTITUCIONAL OBSERVADA. AUSÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO AO RECORRENTE, AO CONTRÁRIO, PARADOXALMENTE, TAIS ALEGAÇÕES FORAM UTILIZADAS, POSTERIORMENTE, IN TOTUM, PELA ADVOCACIA CONTRATADA NAS RAZÕES RECURSAIS, A REFORÇAR O ENTENDIMENTO PELA AUSÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE. MATÉRIA ANALISADA TAMBÉM EM SEDE DE WRIT Nº 8023247-19.2024.805.0000, HAVENDO NEGATIVA DO PEDIDO LIMINAR EM 03/04/2024, ENCONTRANDO-SE EM PAUTA DE JULGAMENTO DEFINITIVO PARA O DIA 22/04/2024. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE. SUPOSTAS AGRESSÕES EM FACE DA RESISTÊNCIA PRISIONAL PELO RECORRENTE, AINDA QUE ADMITIDAS, CONFIGURADAS APÓS APREENSÃO DO MATERIAL PROIBIDO, A NÃO INCUTIR QUALQUER NULIDADE NO PRESENTE PROBATÓRIO. DETERMINAÇÃO PRECEDENTE PARA A DEVIDA APURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAS. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO DO RECORRENTE COM MACONHA E MATERIAL DE COMUNIÇÃO (04 CELULARES, CHIP E CARREGADOR), DROGA DISTRIBUÍDA E ACONDICIONADA EM PORÇÕES FRACIONADAS, A FACILITAR A ENTRADA EM PRESÍDIOS COM INDICAÇÃO NOS INVÓLUCROS DE QUAL COMPONENTE DE FACÇÃO SERIA DISTRIBUÍDA E ENTREGUE, CONFORME DEPOIMENTOS POLICIAIS, EM JUÍZO. APREENSÃO DE MATERIAL A FACILITAR A COMUNICAÇÃO ENTRE TRAFICANTES (CELULARES, CHIP E CARREGADOR). SUPLICANTE COM ENVOLVIMENTO COM O CRIME. INDICADO E CONHECIDO PELOS POLICIAIS COMO GERENTE DO TRÁFICO NA LOCALIDADE. INAPLICABILIDADE DO § 4º, DO ARTIGO 33. PENA ADEQUADA MÍNIMA. REGIME EM HARMONIA COM O ARTIGO 33, DO CP. DETRAÇÃO DESNECESSÁRIA A NÃO PREJUDICAR O REGIME INICIAL DA SANÇÃO (ARTIGO 387, DO CPP) EM FACE DO TEMPO MÍNIMO PRISIONAL. SUBSTITIUIÇÃO POR RESTRITIVAS E SURSIS INADEQUADO EM FACE DO QUANTUM DA PENA. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E JULGADO TOTALMENTE IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Crime nº 0544579-65.2017.805.0001, da 2ª Vara de Tóxicos da Capital, tendo como Apelante Valnei dos Santos Oliveira e Apelado o Ministério Público Estadual.

Acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer o presente recurso, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, julgá-lo IMPROVIDO, pelos seguintes argumentos expostos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Improvido. Unânime.

Salvador, 16 de Maio de 2024.

RELATÓRIO

 Narram os autos que "no dia 11 de maio de 2017, na Rua 1º de Maio, bairro de Nova Brasília, Itapuã, nesta Capital, Policiais Militares flagraram o denunciado (Valnei dos Santos Oliveira) trazendo consigo, sem autorização legal para tanto, material entorpecente. Narra a denúncia que os agentes públicos realizavam incursões na localidade supramencionada quando visualizaram o denunciado em atitude suspeita, com uma mochila nas costas, passando, razão pela qual procederam a abordagem. Ato contínuo, encontraram um pacote de fumo “pacaia”, maconha prensada, dois pacotes conhecidos como “pião ou bomba” (onde estavam acondicionados celulares, chips, droga e fumo “pacaia”), quatro celulares, um chip da Vivo e um carregador de celular. Na delegacia, o denunciado negou a posse de todas as drogas apreendidas, bem como da mochila, aduzindo que a polícia apenas encontrou em sua casa os celulares que serviriam para venda. Ao final, requereu o Parquet a condenação do réu nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06." (Denúncia – id. 60277117, lastreada no IP nº 181/2017, id. 60277268).

Após regular instrução foi Valnei dos Santos Oliveira condenado, pesando-lhe a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada uma no equivalente a um trigésimo do salário mínimo, vigente ao tempo do fato delituoso (Sentença id. 60277379 – em 21.11.2022).

Insatisfeita, apelou a Defesa Técnica (id. 60277391 e razões em 60277407) indicando as preliminares de nulidade em face da inércia de advogado constituído em apresentar alegações finais e nomeação de defensor público para fazê-lo e por alegada agressão ao recorrente no ato flagrancial e no mérito, pela absolvição (fragilidade de provas) ou alternativamente a incidência do § 4º, do artigo 33, da lei antitóxicos e alteração do regime de cumprimento da sanção, operando-se a detração penal e, ainda, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e/ou sursis.

Em contrarrazões recursais (id. 60277409) buscou o Parquet rechaçar o Apelo defensivo, pugnando pelo seu total Improvimento.

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça, através do Procurador, Antônio Carlos Oliveira Carvalho (Parecer – id nº 60752677), pugnou pela rejeição das preliminares e no mérito, pelo improvimento do Apelo.

É o relatório.

VOTO

Como dito, Valnei dos Santos Oliveira, após regular instrução no juízo criminal da 2ª Vara de Tóxicos da Capital, foi condenado, pesando-lhe a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em primeiro fôlego traz a defesa técnica, preliminar de nulidade ao argumento esquálido de que a sentença é nula em face da nomeação a quo de Defensor Público para apresentar Alegações Finais do Recorrente, em razão da inércia deles advogados constituídos e que intimados não apresentaram tal peça.

Claro que nenhuma nulidade se constata, in casu, porque o agir do Magistrado, ao contrário do que pensa a nobre Defesa, nada tem de ilegal, louva-se ao mesmo, porque, foi diligente, em face da inércia reconhecida dos advogados (os mesmos da apelação), na apresentação das alegações finais, havendo, pois, nomeação de Defensor Público, para suprir tal lacuna, ademais, sequer poderia se alegar prejuízo para a Defesa, porque com maestria atuou membro da aguerrida Defensoria Pública em preencher tal silêncio de quem, por dever constituído, deixou de fazê-lo.

Como alegar uma nulidade sem qualquer ausência de prejuízo e ainda se aceitar invocação da mesma pelos profissionais provocadores de tal situação?

Tanto é assim, que os mesmos causídicos buscaram, sem sucesso, por agora, a admissão de tal nulidade, através da impetração do writ nº 8023247-19.2024.8.05.0000, porque em sede de apreciação liminar tal pleito foi indeferido em 03/04/2024, encontrando-se em pauta de julgamento definitivo para o dia 22.04.2024, assim fundamentada a medida encarecida:

Como visto, cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado por Cleber Nunes Andrade (OAB/BA 944-A) e Carlos Henrique de Andrade Silva (OAB/BA 25.104) em favor de  Valnei dos Santos Oliveira, apontando como Autoridade Coatora o Juiz de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, nos autos do Processo nº 0544579-65.2017.8.05.0001. Em síntese, cinge-se o inconformismo do Impetrante ao constrangimento ilegal que estaria sendo suportado pelo Paciente, pois, segundo seus argumentos, a decisão a quo é manifestamente nula, pugnando pela reabertura do prazo para apresentação das alegações finais, declarando nula a sentença, em consequência revogando o decreto de prisão e suspendendo a execução provisória da pena imposta. Cediço é que a concessão de liminar em processo de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando inequivocamente demonstrada a ilegalidade do ato impugnado e evidenciados o periculum in mora, entendido como a efetiva possibilidade de lesão grave, de difícil ou impossível reparação, e o fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade do direito subjetivo postulado. Outrossim, a concessão de liminar só é possível se o alegado constrangimento ilegal for manifesto e perceptível ao primeiro contato dos autos. Não diviso tal situação no caso em exame. Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR, eis que ausentes os seus requisitos legais.(Autos do Writ nº 8023247-19.2024.805.0000).

Disse o Órgão de Execução do Ministério Público em contrarrazões recursais:

[...]

“Na audiência de continuação, na qual o referido patrono se fez presente, após dar por encerrada a instrução, o MM. Juiz intimou as partes para a apresentação sucessiva de alegações finais. Em seguida, o Parquet apresentou os memoriais escritos e a Defesa foi novamente intimada, porém, quedou-se inerte, motivo pelo qual a Defensoria Pública foi instada e ofereceu a peça defensiva. Ocorre que, apenas após proferida a sentença condenatória, o apelante se insurgiu contra a intimação da Defensoria Pública. Com efeito, o patrono do apelante foi intimado tanto em audiência quanto em momento posterior e deixou de se manifestar, deixando para arguir nulidade apenas após proferida a sentença condenatória. Nos termos do artigo 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. No caso em tela, não pode o apelante se beneficiar de suposta nulidade causada pela sua inércia. Do mesmo modo, o reconhecimento de nulidade no processo penal, ainda que absoluta, deve ser precedido de efetiva demonstração do prejuízo à parte (STJ, AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, sexta turma, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021). No caso em tela, não logrou a Defesa comprovar o prejuízo alegado pela assunção da Defensoria Pública diante da inércia do advogado constituído nos autos. Com efeito, o apelante se limitou a afirmar que o prejuízo decorreu da decretação da prisão do réu em sentença. Ocorre que, nas alegações finais defensivas, foram pleiteados a concessão da causa de diminuição em seu patamar máximo, que a pena eventualmente imposta ao apelante fosse cumprida em regime aberto ou substituída por penas restritivas de direito ou, ainda, eventual sursis. A Defesa alegou o prejuízo de forma presumida ante a decisão do Magistrado a quo na sentença, não especificando quais argumentos ou fundamentações teria apresentado de forma a alterar o resultado da decisão condenatória. Do mesmo modo, o patrono do apelante alegou prejuízo decorrente da impossibilidade de apresentar novos argumentos em sede recursal que não tenham sido contemplados nos memoriais apresentados pela Defensoria Pública. Nada obstante, novamente, deixou de informar quais seriam os argumentos, limitando-se a repetir os tópicos já observados nos memorais. Ante o exposto, considerando a proibição da parte de alegar nulidade a qual deu causa, assim como a ausência de prejuízo, não há que se falar em reconhecimento de nulidade do feito.” (id. 60277409).

[...]

Reforça tal entendimento o douto Procurador de Justiça:

[...]

Preliminarmente, o apelante considera haver nulidade relativa do feito a partir da fase de alegações finais, considerando que a peça defensiva foi apresentada pela Defensoria Pública, entendendo que esta só deveria ter reassumido a causa, na hipótese de expressa ausência de manifestação. Entretanto, observa-se que, o juízo de piso, só intimou a Defensoria Pública para apresentar as alegações finais, após a inércia do advogado constituído. Ao compulsar os autos, verifica-se que o patrono do apelante foi intimado no dia 03.09.2022 para apresentação das alegações finais (ID 60277366), como também foi intimado em momento posterior (ID 60277372), permanecendo silente, o que ensejou a intimação da Defensoria para praticar o ato processual indispensável. Assim, a não apresentação das alegações finais pela defesa constituída ocorreu diante se sua própria inércia, haja vista que por absoluta negligência não se manifestou quando intimada, não podendo agora arguir nulidade/prejuízo a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou apontar vício referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interessava. Há de se ressaltar, ainda, que não restou demonstrado nos autos qualquer prejuízo ao apelante, tendo sido apresentadas as alegações finais, com rigor técnico, possibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa. Não deverá ser acolhida, portanto, a preliminar em questão. (id. 60752677).

[...]

Vê-se, portanto, que tal nulidade longe está de ser acatada, seja porque a douta Defensoria Pública atuou com brilhantismo, motivando a própria defesa aderir ao que foi fixado em alegações finais como razões recursais (ausência de prejuízo para o recorrente), seja porque foi a própria defesa que, por inércia, causou tal embaraço, inteligente e de forma proativa corrigido pelo Magistrado a quo, em seu mister de conduzir e por cobro a instrução criminal, seja porque aqui, tal pleito se trata de matéria requentada, porque inclusive, apreciada em sede liminar nos autos do writ nº 8023247-19.2024.805.0000.

O STJ já julgou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU FORAGIDO ACERCA DA SESSÃO DE JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI, BEM COMO PARA NOMEAR NOVO CAUSÍDICO FACE A INÉRCIA DO ANTERIORMENTE CONSTITUÍDO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RÉU, QUE SE ENCONTRAVA EM LUGAR INCERTO, ASSISTIDO EM TODO O TRÂMITE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1.669.700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021), o que não foi comprovado na espécie, visto que o réu, que estava em lugar incerto, foi devidamente assistido durante todo o trâmite da ação penal, inclusive quando da realização da sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri, sendo devidamente assistido, nessa oportunidade, pela Defensoria Pública, em razão do não comparecimento de seu antigo patrono à sessão do júri. 2. Ademais, Tendo em vista o disposto nos arts. 420 e 431 do Código de Processo Penal - CPP, a intimação do defensor constituído acerca da data da sessão de julgamento do Tribunal do Júri torna dispensável a intimação do acusado solto que não for encontrado, como no caso dos autos, em que o paciente, tendo ciência da acusação, escolheu permanecer foragido (HC 552.108/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe de 7/6/2021). 3. Na hipótese, de acordo com os autos, verifica-se que o agravante, que estava foragido, tinha plena ciência do processo criminal instaurado em seu desfavor, tendo sido citado para responder ao feito criminal, inclusive havendo petição de seu antigo advogado constituído demonstrando a ciência da citação. PROCESSO AgRg no RHC 161755 / PB AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2022/0069845-7RELATOR(A): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA ÓRGÃO JULGADOR: QUINTA TURMA DATA DO JULGAMENTO: 29/03/2022 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 31/03/2022 (Juris trazida pelo Parquet).

Assim, rejeito a preliminar.

Preliminar de nulidade por alegada agressão ao recorrente no ato flagrancial:

Também argui a Apelação, margeando fundamento nas alegações finais aportadas pela Defensoria Pública em face da já debatida inércia dos advogados constituídos, uma nulidade da sentença ao argumento de que, no ato flagrancial, teria o recorrente sido agredido por prepostos policiais.

Restou apurado que o suplicante quando abordado por prepostos policiais com ele foi apreendida uma mochila contendo os celulares envoltos em fita marrom, o pacote de fumo “pacaia”, uma quantidade de maconha prensada, assim como pacotes conhecidos como “peão” ou “bomba”, compostos por aparelho de telefone celular, chips, drogas e fumo, material tipicamente destinado ao comercio ilegal dentro de presídios.

De início, em vista do depoimento do policial militar, Alexandre Freitas, houve a utilização de força necessária para conter o recorrente em sua tentativa de fuga, não desconhecendo esse julgador da existência de equimoses e pequena ferida contusa no corpo do recorrente, logo após a sua prisão, no referido laudo, todavia, em assim sendo, tais lesões sejam porque decorridas de utilização de força necessária para conter o recorrente após apreensão da droga, seja porque logo posterior à constatação da droga e material, ao meu entender, não maculam o probatório relativo ao crime capitulado no artigo 33, da Lei Antitóxicos, ainda mais, somente para argumentar, que em nenhum momento o apelante confessou a propriedade da droga apreendida, vejamos o quanto dito em sede judicial:

[...]

Que conhece as testemunhas de acusação; que não possui nenhuma objeção contra as referidas testemunhas; que no dia do fato, os policiais o pegaram perto de sua casa, lhe pedindo arma e droga; que disse que não tinha e não se envolvia comisso; que então os policiais o levaram para um matagal, na Lagoa do Abaeté, e lá o agrediram com um pedaço de pau, batendo em suas costas, mãos e outras partes do corpo, exceto a cabeça; que depois de cerca de duas horas resolveram leva-lo para delegacia e apresentaram o material que foi exibido; que os policiais pegaram o material ilícito apresentado no fundo da viatura; que não é verdade que o material ilícito estivesse em sua casa; que disse ao delegado isto porque estava com medo dos policiais os quais se encontravam ao lado; que não é gerente do tráfico; que se fosse, estaria com uma quantidade bem maior de droga; que a acusação contra a sua pessoa decorre de perseguição, pois uma vez disse ao PM Renato que sabia onde ele morava; que ele deve ter entendido isso como uma ameaça e, a partir daí, passo a persegui-lo; que não usa nenhum tipo de droga; que nunca se envolveu com o tráfico; que já foi preso 06 vezes; que só confirma a prática de um crime de roubo em 2013; que as outras vezes foram todas perseguição; que as outras 05 vezes foi acusado de tráfico; que está cumprindo a pena de 5a e 4m por tráfico de drogas; que salvo engano, a condenação é da 2ª de Tóxicos; que não temo apelido de Júnior Cabeça (…) que relatou os fatos acima narrados ao delegado; que não sabe dizer porque não consta em seu interrogatório; que na delegacia sofreu ameaça, mas não lesão corporal; que foi ameaçado por Renato de Castro. (...) (depoimento colhido em Juízo, por videoconferência, fls. 145/146).

[...]

Observa-se que o recorrente se contradiz em vários pontos, afirmando que não se envolve com drogas, mas confessa estar cumprindo pena por tráfico de drogas, como também atribui a perseguição policial por já ter sido preso por 05 vezes acusado de tráfico, muito embora registre que não possui nenhuma objeção contra as referidas testemunhas e tenha afirmado anteriormente, em sede administrativo que “todo o material foi encontrado na residência do interrogado” (id. 60277268, folha 08).

Importante é a conclusão precedente:

[...]

Embora narre a Defesa que o réu foi levado à Lagoa do Abaeté e agredido pelos policiais em diversas áreas do corpo, havendo o registro da apontada lesão no laudo de fls. 173/175, não há conexão desta violação com as provas obtidas, visto que, supostamente, teria ocorrido após o encontro do material ilícito (drogas), assim como, em momento algum, a (suposta) agressão levou o réu a confessar algo sobre o delito pelo qual foi denunciado. Observa-se, ainda, que o acusado, desde o interrogatório na Delegacia, mantém quase a mesma versão dos fatos, de forma a comprovar que a conduta descrita em nada maculou a coleta das provas ou os depoimentos do réu, seja na delegacia, seja em Juízo. (id. 60277379).

Veja-se a fundamentação incensurável a quo, cuidando ainda, de determinar, adequadamente, a apuração por quem de direito, em face das alegadas agressões, vejamos:

[...]

Pelo exposto, acerca da registrada agressão, cabível a averiguação desta pelo órgão responsável pela análise da ocorrência de abuso na conduta policial, o GACEP/MP, devendo cópia dos autos ser encaminhada ao referido órgão, na forma do art. 40 do CPP.

Nesse sentido trouxe o seguinte julgado:

DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELO DE FALSA IDENTIDADE QUE SE MANTÉM. RECURSO DEFENSIVO. NULIDADES INEXISTENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA E DA FALSA IDENTIDADE POR CONSTITUIR DIREITO DE AUTODEFESA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR, DE ABRANDAMENTO DO REGIME, DE SUBSTITUIÇÃO E DA DETRAÇÃO PENAL. (...) Rejeita-se, igualmente, a tese defensiva de absolvição por ilicitude das provas diante da suposta violação de domicílio, porquanto o tráfico de drogas cuida de delito cujo permanente estado de flagrância permite o ingresso dos agentes policiais sem mandado judicial, razão pela qual se aplica à espécie a ressalva expressamente prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição da República, consoante pacífica jurisprudência das Cortes Superiores. Por fim, também não merece agasalho a tese de nulidade do processo por suposta ilegalidade do flagrante, considerando que, além de tal tese já ter sido, fundamentadamente, rebatida pelo douto sentenciante, ainda que se admitisse as supostas agressões por parte dos policiais, tal conduta constituiria eventual abuso de autoridade a ser apurado em via própria, não invalidando a ação penal. Precedentes. 2. (...) (TJ-RJ - APL: 00127203220088190028 RIO DE JANEIRO MACAE VARA CRIMINAL, Relator: SUIMEI MEIRA CAVALIERI, Data de Julgamento: 24/05/2016, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/06/2016).

Pontou o Parquet:

[...]

Compulsando os autos com o devido vagar, verifica-se que o apelante não trouxe aos autos provas da sua alegação, observa-se que, em seu interrogatório colhido pela autoridade policial não foi citada qualquer conduta abusiva por parte dos policiais no momento da prisão em flagrante. Além disso, há de se destacar que o inquérito policial constitui peça meramente informativa, sendo que as irregularidades porventura existentes, não atingem o processo penal subsequente. Isto, porque, as provas colhidas na instrução processual, em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa é que darão sustentação a uma eventual condenação, como aconteceu nos autos em questão. No Laudo de Exame de Lesões Corporais, acostado aos autos no ID 60277377, consignou-se que o apelante possuía lesões corporais macroscópicas recentes. Com efeito, ao ser ouvido em juízo, a testemunha SD/PM Alexandro Freitas, informou que foi necessário o uso da força para realizar a prisão em flagrante do apelante, que teria tentado fugir dos policiais. Entretanto, não há como estabelecer um nexo causal entre as lesões descritas no laudo pericial no apelante e a abordagem policial, devendo ser observado que logo após a prisão, quando ouvido pela autoridade policial, não fez qualquer referência a suposta tortura policial ou excesso de força quando da sua prisão em flagrante. Diante disso, inviável o acolhimento das teses de nulidade, em razão de estar evidenciado nos autos que as provas foram colhidas por meios lícitos. (id. 60752677).

[...]

Portanto, refuto a segunda preliminar de nulidade.

Meritum Causae: Absolvição (fragilidade de provas) ou alternativamente, reconhecimento da detração penal; a incidência do § 4º, do artigo 33, da lei antitóxicos e alteração do regime de cumprimento do castigo (aberto), substituição por restritivas de direitos e/ou sursis:

A primeira tese a ser enfrentada é a da negativa da autoria relativa ao crime previsto no artigo 33, da Lei Antitóxicos, ao argumento defensivo de que o probatório dos autos não corrobora para uma condenação segura, devendo, assim, ser aplicado o princípio do in dubio pro reo.

Quanto à materialidade do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão de fls. 09, pelo Laudo Definitivo de fls. 47, positivo maconha (pacote de fumo “pacaia”, maconha prensada e dois pacotes conhecidos como “pião ou bomba” - onde estavam acondicionados celulares, chips, droga e fumo “pacaia”, totalizando 18,29g - dezoito gramas e vinte e nove centigramas de maconha, de uso proscrito no Brasil e constante da lista F-1 da Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, além da apreensão de 04 celulares com indicações J e MC, chip e carregador de celular), material apreendido a facilitar a comunicação de possíveis custodiados, conforme relato policial.

Por sua vez, a Autoria é indiscutível, restou provada que a droga em conjunto com os celulares, chip e carregador apreendidos em poder do recorrente destinava-se, sem dúvidas, ao comercio ilícito de drogas, quiçá para abastecimento de presos em presídios, haja vista que nos próprios celulares tinham impressões J e MC, material, felizmente, apreendida pelos agentes de segurança estatal.

Vejamos a resenha trazida na Sentença dos testemunhos prestados em sede judicial:

[...]

Que estavam em rondas; que receberam informações sobre um indivíduo que estaria levando drogas para arremessar para dentro do presídio; que ficou sabendo que o acusado tinha o vulgo de Junior Cabeça; que o acusado é o gerente do tráfico na localidade; que o acusado foi abordado e flagranteado com uma bolsa contendo drogas e outros materiais; que uma parte da droga estava fracionada e a outra em "rolos" preparadas para arremessar drogas para o presídio; que dentro dos "rolos" haviam drogas, aparelhos celulares e outros objetos; que foi necessário uso da força; que o acusado tento empreender fuga e foi necessário o uso da força (…) que o acusado estava em posse de uma mochila; que o acusado informou que levaria as drogas para arremessar dentro do presídio (...).” (depoimento colhido em Juízo, por videoconferência, fl. 106 - SD PM Alexandro Freitas);

[...]

Que se recorda do réu; que não se recorda da diligência; que já havia participado de outras diligências com o acusado duas ou três vezes onde o acusado estava em posse de drogas. (...)” (depoimento colhido em Juízo, por videoconferência, fl. 113 - SD PM Renato).

[...]

Que lembra mais ou menos do fato denunciado, destacando que Valnei já é conhecido do mundo do crime e que já o prendeu outras vezes; que exibida a foto do acusado constante na fl. 118, o depoente confirma ter efetuado a prisão do réu; que o réu é um dos gerentes do tráfico na Baixa da Gia e tem a atribuição de preparar a drogas, através de invólucros para ingressar nos presídios, através de arremesso por cima dos muros e do uso de mulheres, que introduzem o entorpecente nas partes íntimas; que na apreensão do dia do fato, havia invólucros prontos com drogas, celular, cigarros e também havia material para preparo desses invólucros; que acredita ter prendido o réu por duas vezes; que na DT ele já tinha 06 ou 07 passagens; que a droga estava pronta para uso dos presos e para venda dentro do presídio; que não se recorda da apreensão de outros materiais dos além já mencionados; que o réu confessou que a droga seria enviada para o presídio; que ele já fala normalmente sobre esses assuntos com os policiais; que dentro do presídio o preço da droga é superior ao comercializado na rua, conforme o informado pelo próprio réu; que reconhece o réu presente na sala de audiência; que o réu pertence a facção criminosa, mas não pode informar qual seja pois várias atuam na área; que o local do fato é muito perigoso e tido pelo ponto do tráfico; que o local do fato é conhecido como Baixa da Gia; que atua na região do fato há 7 a 8 anos (...) que não sabe informar se o local da prisão fica próximo da residência do réu; que sabe que ele atua na Baixa da Gia; que nas outras prisões do réu pode informar que em uma delas ele foi preso com cocaína e maconha; que em todas as vezes ele foi flagranteado em que a guarnição apresentou o réu; que não sabe precisar qual guarnição realizou as outras prisões do réu que já constavam na delegacia; que não tem conhecimento de que policiais militares tenham respondido a procedimento disciplinar em decorrência do réu; que somente teve informações dos antecedentes do réu na delegacia (...)” (depoimento colhido em Juízo, por videoconferência, fl. 143/144). " ( SD PM Rafael de Oliveira Farias)

[...]

Veja-se, portanto, que a narrativa policial é coesa e se harmoniza com o probatório dos autos, concluindo-se que o apelante foi visto em local de conhecida mercancia de drogas e quando abordado, em sua mochila foram encontrados maconha, celulares, chip, fumo e carreador de celular, atribuindo, como visto, os testemunhos policiais que o recorrente confessara que pretendia repassar tal material para o presídio, por arremesso, sendo de notório conhecimento tal prática, sendo importante registrar ainda, que os celulares continham iniciais “J” e MC, indicativo de que tinha endereço e proprietário certos.

Tem-se, portanto, a idoneidade dos testemunhos policiais porque harmonizados com o restante do apuratório, matéria já compreendida pelos Tribunais Superiores:

“De se ver, ainda, que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos.” (STJ, HC 98913/SP, data de julgamento 05.11.2009).

“A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que as suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas.” (STF HC 74.522-9/AC).

No exercício do seu mister, o douta Promotor de Justiça, também, apontou as evidências probatórias:

[...]

“A apreensão dos entorpecentes em poder do apelante foi devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão e pelo laudo de pericial realizados nas substâncias apreendidas. Ainda, conforme explicitado na decisão combatida, quando da prolação do édito condenatório, o apelante já respondia a outros dois processos em curso pelo delito de tráfico de drogas, em tramite perante a 2ª Vara de Tóxicos de Salvador/BA – autos nº 0508053- 94.2020.8.05.0001 e 0569117-13.2017.8.05.0001 – já possuindo condenação sendo discutida em grau de recurso neste último. Do mesmo modo, o recorrente tinha contra si instauradas a ação penal nº 0584854- 90.2016.8.05.0001, em trâmite perante a 9ª Vara Criminal de Salvador/BA para apurar o delito de roubo majorado, assim como a ação penal nº 0380222-10.2013.8.05.0001 que apurou o delito de roubo majorado perante a 11ª Vara Criminal da mesma Comarca, na qual já havia condenação que era discutida em grau de recurso. Os fundamentos supramencionados permitem concluir que a alegação defensiva se trata de mera tentativa do apelante de se eximir da responsabilidade criminal, não encontrando consonância com a realidade dos fatos..” (id. 60277409).

[...]

Ademais, deve-se ter ainda em conta que o crime capitulado no artigo 33, da Lei 11343/2006, se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no mencionado artigo, in casu, trazer consigo/transportar para fins ilícitos de mercancia.

Merece transcrição o quanto afirmado pelo douto Procurador de Justiça:

[...]

“Assim sendo, observa-se que é descabida a pretensão do apelante de absolvição por falta de provas, uma vez que restou apurado durante a instrução processual que levava consigo significativa quantidade de maconha, conduta essa descrita no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, além dos petrechos utilizados para traficância, ao exemplo dos quatro celulares apreendidos com o réu, sendo três celulares marcados com a letra "J". Forçoso concluir, portanto, que os elementos probatórios são fartos em incriminar o acusado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não merecendo qualquer retoque a sentença de piso.” (id. 60752677).

[...]

Refuto a tese da absolvição.

Dosimetria da pena. Adequada análise a quo.

Em princípio, entendeu o julgador precedente por indicar pena base mínima (adequação e suficiência) e, ainda, negativa, acertada, ao recorrente da aplicação do § 4º do artigo 33 (causa de diminuição da pena), em face de inegável atuação do mesmo na criminalidade (dedicação ao crime), sendo inclusive, referenciado pelos agentes policiais, como gerente do tráfico na localidade “boca da Gia”, flagrado com droga e material, devidamente preparado para ser inserido nas cercanias do presidio dessa Cidade, a incrementar mais ainda a criminalidade e a demonstrar grau alto de periculosidade incensurável, pois, a decisão a quo.

Afirmou o Parquet, nas duas instâncias:

[...]

Ocorre que, em conjunto com as outras circunstâncias dos autos, tais elementos são aptos a demonstrar a dedicação do apelante às atividades criminosas e a incompatibilidade com a minorante. Com efeito, de acordo com o depoimento das testemunhas de acusação, o apelante é contumaz na prática de delitos, possuindo o vulgo de “Junior Cabeça” e sendo reconhecido como gerente do tráfico na localidade da Baixa da Gia, o que, em consonância com a extensa lista de ações penais que o apelante responde, demonstra que a presente ação penal não foi um fato isolado na sua vida. Do mesmo modo, as circunstâncias em que a sua prisão em flagrante ocorreu não são compatíveis com a aplicação da causa de diminuição, demonstrando envolvimento do recorrente com organizações criminosas. É que os itens apreendidos em poder do apelante encontravam-se embalados em fita adesiva marrom, e, pelo modo de armazenamento, se destinavam a comercialização no interior de estabelecimentos prisionais. Do mesmo modo, alguns dos itens ostentavam marcações indicando a facção criminosa a qual seriam destinadas no interior dos presídios. De fato, por conta de uma mera circunstância espacial (local da apreensão, bairro afastado do complexo prisional de Salvador/BA), não houve a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, o que obstaria ainda mais a possibilidade de reconhecimento do privilégio vindicado. Ante o exposto, restou demonstrado não ser cabível a aplicação da causa de diminuição de pena no presente feito, tendo agido com acerto o Magistrado na sentença ora guerreada ao rechaçar o reconhecimento do redutor” (Id. 60277409).

[...]

Nesse sentido temos, que o § 4º do art. 33, a Lei n.º 11.343/2006, prevê a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Há de se ressaltar que o dispositivo em tela tem o condão de melhorar a situação daquelas pessoas que, ainda não completamente corrompidas por organizações criminosas, tenham a chance de serem recuperadas, sendo-lhes aplicada uma punição razoável, satisfazendo o objetivo da pena de ressocialização e prevenção. Ocorre que, compulsando os autos, verifica-se que o apelante não faz jus à mencionada causa de diminuição, uma vez que restou demonstrado nos autos que se dedica a atividade criminosas, tal como a forma como os entorpecentes estavam acondicionados, a quantidade de celular apreendido, sendo três identificados com as iniciais do apelante e um de outra pessoa, tudo isso associado ao fato de que já foi preso em diversas oportunidades e, ao ser colocado em liberdade, novamente era capturado na prática de diversas espécies de delito, notadamente, o de tráfico de drogas.  (id. 60752677).

Assim, mantenho a não incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

Nessa linha de raciocínio, já decidiu o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 645.982/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021);

Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível "[a] consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas" (AgRg no REsp. 1.758.144/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 23/10/2018, DJe de 09/11/2018). 3. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 498.608/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, visto que, além dos 70 tabletes de cocaína (72,9 kg), foi apreendida no apartamento do paciente 1 prensa utilizada para embalar a droga. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Não há falar em bis in idem no caso, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. 4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 819.138/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023. Juris trazida pelo Parquet).

Ao depois, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e/ou sursis, em face da notória proibição encetada no artigo 44, do CP e dos artigos 77/78 do mesmo pergaminho penal.

Como consequência, alteração nenhuma deve ser feita no tocante ao cumprimento inicial do regime porque a sanção é adequada ao inicial semiaberto na linha fixada do artigo 33, do CP, não lhe socorrendo inclusive, o reconhecimento da detração penal, porque o quantum da prisão provisória do condenado em nada interferiria em tal alteração, incidindo, então, a leitura do artigo 387, do CPP.

Concluiu o Parquet em duas instâncias:

[...]

Como se observa do excerto acima, a não conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no julgado. Com efeito, a reprimenda total imposta ao apelante ultrapassou o limite legal de 4 (quatro) anos, previsto no inciso I do artigo 44, do Código Penal De fato, a pena-base imposta ao apelante foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, e, após o reconhecimento da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, assim como de causas de aumento e diminuição, a reprimenda definitiva a ser cumprida pelo recorrente foi estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, impossibilitando a pleiteada conversão. Por fim, agiu com acerto também o Magistrado ao fixar o regime semiaberto como o regime inicial de cumprimento da pena. Nos termos da alínea “b” do §2º do artigo 33 do Código Penal, não sendo o apelante reincidente e tendo sido a sua pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos, nos termos da legislação, é cabível a fixação do regime semiaberto. Por fim, melhor sorte não assiste ao apelante quanto ao pleito de realização da detração. Conforme exposto na sentença condenatória objeto da irresignação, o recorrente foi preso em flagrante em 11/05/2017, sendo o flagrante homologado e a liberdade provisória concedida em 14/05/2017, não havendo tempo relevante de prisão provisória a ser considerado em sede de detração penal. Logo, é forçoso concluir que a natureza da pena (privativa de liberdade), o regime inicial de cumprimento da pena e a detração foram fixados dentro das regras legais, não merecendo acolhida a irresignação do apelante.  (id. 60277409).

[...]

Conforme exposto, o nosso entendimento é o de que a sentença condenatória deve ser mantida, com isso, a pena fixada ao apelante deve, também, ser mantida. Assim sendo, não há o preenchimento do requisito objetivo para que se proceda a pleiteada substituição da pena, ou seja, condenação não superior a quatro anos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal. Do mesmo modo, não procede o pleito de alteração de regime para início de cumprimento de pena, foi estabelecido o semiaberto, adequado para a quantidade da reprimenda aplicada, conforme previsto no art. 33 do Código Penal. Ante as considerações expostas, opina esta Procuradoria de Justiça para que seja conhecido e negado provimento ao Recurso de Apelação. (id. 60752677).

[...]

Nesta toada e devidamente fundamentado para decidir pelo conhecimento do recurso, rejeição das preliminares de nulidade e no mérito; pelo seu improvimento, nos termos do V. Acórdão. É como penso e decido.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

__________________________Presidente

__________________________Relator

__________________________Procurador(a) de Justiça