PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A VARIAÇÃO VOLUMÉRICA DO COMBUSTÍVEL DECORRENTE DE DILATAÇÃO POR TEMPERATURA. FENÔMENO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 QUE SE IMPÕE. AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS. AUTOR QUE COMPROVA OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. ÔNUS DA PROVA DEVIDAMENTE CUMPRIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.  Cinge-se a matéria trazida na Ação em definir sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre a variação volumétrica do combustível decorrente de variação por temperatura, bem como da aplicação do parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, para fins de apuração da nulidade ou não do débito fiscal constituído pelos autos de infração contidas nas CDAs acostada a exordial. 

2.  Em análise dos autos, vislumbra-se que os apelados atuam no ramo de comercialização de combustíveis ao consumidor final, sendo contribuintes de ICMS, cujo recolhimento se dá, entretanto, pelo regime da substituição tributária através do qual o imposto devido é recolhido, em sua totalidade, pelas refinarias no momento da saída de suas bases.

3. A Constituição Federal em seu art. 150, § 7º, instituiu o regime da substituição tributária progressiva, in verbis: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” 

4. Nesse sentido, como os postos de combustíveis, na qualidade de revendedores, assumem a posição de contribuintes substituídos, todo o combustível que chega em seus estabelecimentos comerciais já foi integralmente tributado pelo ICMS, sendo vedado ao Ente Estatal a possibilidade de complementar o ICMS sobre operações de combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva pelas refinarias, com base na mera dilatação volumétrica dos produtos, eis que inexiste o fato gerador de sua incidência na hipótese. 

5.     Desse modo, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe, por não se verificar o recolhimento a menor do ICMS, restando recolhido em consonância com a previsão legal que rege a matéria.

6.     APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8039550-42.2023.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros (16).

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO APELO, nos termos do voto da Relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizaram sustentações orais Procurador Rogério Carvalho e Dr. André Sales.

Salvador, 28 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença de ID 53016352 proferida pelo Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador – Ba que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros, julgou procedentes os pleitos autorais e declarou a nulidade das CDAs contidas na exordial, nos seguintes termos: 

“Feitas tais considerações, de reconhecer-se a procedência da tese autoral de ver afastada a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível, com o que se declara a inconstitucionalidade do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98, em razão da ausência de fato gerador de ICMS, considerando-se, ainda, que houve recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva. 

Diante do exposto, com efeitos de antecipação de tutela, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para anular os Autos de Infrações indicados na inicial, quais sejam: 269138.0115/19-3, 269138.0060/19-4, 269138.0123/19-6, 269138.0135/19-4, 269138.0135/19-4, 269138.0134/19-8, 269138.0050/20-2, 269138.0049/20-4, 269138.0004/20-0, 269138.0002/20-8, 269138.0014/20-6, 269138.0013/20-0, 269138.0058/20-3, 269138.0057/20-7, 269138.0052/20-5, 269138.0051/20-9, 269138.0078/20-4, 269138.0077/20-8, 269138.0008/20-6, 269138.0003/20-4, 206923.0020/20-6, 269138.0128/20-1, 269138.0121/20-7, 269138.0066/19-2, 269138.0054/20-8, 269138.0053/20-1, 269138.0060/20-8, 269138.0039/20-9, 269138.0076/20-1, 206923.0015/20-2, 269138.0137/19-7, 269138.0136/19-0, 269138.0116/20-3, 269138.0130/20-6, 269138.0119/20-2, 206923.0029/20-3 e 206923.0035/20-3. 

Condeno o Estado no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, fixados estes nos percentuais mínimos constantes das faixas do § 3º, do art. 85 do NCPC (nos termos do § 5º do aludido dispositivo), cuja base de cálculo será os créditos tributários ora tornados insubsistentes, excluída a verba honorária das CDAs, evitando-se bis in idem. 

Sentença sujeita à remessa necessária.”

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs o presente recurso, (ID 53016355), aduzindo, em síntese, a necessidade de reforma da sentença, informando que “a questão de fundo está relacionada à aplicação do parágrafo único do art. 10, da Portaria nº 445/1998 (incluído pela Portaria nº 159/2019), e art. 4º, §4º, IV; art. 6º, IV e 23-A, II, todos da Lei Estadual nº 7.014/96, que teriam gerado a autuação pelo não recolhimento de ICMS nas operações de aquisição de combustíveis desacompanhados de notas fiscais e sem escrituração das entradas das mercadorias, tudo apurado com verificação de variação volumétrica em índice acima do admitido pela ANP registrada no LCM/Registro 1300 da EFD.” 

Argumentou que “as normas estaduais questionadas no processo são mais favoráveis ao contribuinte, já que preveem como limite para incidência da norma tributária uma variação volumétrica no percentual de 1,83%, enquanto que o art. 5º da Portaria ANP nº 26/92 expedida pelo extinto Departamento Nacional de Combustíveis, alterado pela Resolução ANP nº 23/2004, instituidora do Livro de Movimentação de Combustível para registro diário norma federal da ANP, prevê esta variação de 0,6% (seis décimos por cento).”

Prosseguiu argumentando que “as normas tributárias do Estado da Bahia trazem uma previsão mais favorável ao contribuinte, com uma margem de variação volumétrica maior, para que seja configurado o fato gerador do ICMS-ST e, ainda assim, a sentença acolheu o entendimento de que o Fisco Estadual estaria prejudicando os apelados, o que não é verdade.”

Afirmou, ainda, que “as alterações feitas na Portaria SEFAZ nº 455/1998, mormente com a inclusão do parágrafo único ao art. 10, beneficiam aos contribuintes varejistas de combustíveis, pois antes, não era admitida nenhuma redução na base de cálculo do ICMS incidente sobre o combustível excedente encontrado na fiscalização por levantamento de estoque, sendo aplicável o disposto no art. 106, II, do CTN.”

Pontuou que as autuações do Fisco Estadual (COORDENAÇÃO DE PETRÓLEO E COMBUSTÍVEIS - COPEC) nada têm a ver com a variação volumétrica dos combustíveis transportados entre a refinaria e os postos revendedores das apeladas e que pela descrição das infrações apuradas, objeto dos lançamentos em questão, evidencia-se que a autuação fiscal teve como fato gerador omissões de Entradas no LMC da Autora, em vista do volume diário de combustíveis encontrado em sua própria escrituração do LMC/Registro 1.300 da EFD, sem registro das notas fiscais de aquisição.

Por fim, atestou que “os contribuintes devem usar o Livro de Movimentação de Combustível (LMC) para escriturar as movimentações, conforme exigência da Agência Nacional de Petróleo (ANP), e, portanto, os postos revendedores de combustíveis continuam com a obrigatoriedade do LMC, em função da ANP, e possuem a obrigatoriedade de prestar as informações fiscais neles escrituradas, por meio da EFD. E mais, este LMC, contém campos específicos para registrar as diferenças decorrentes da variação volumétrica (campos 9 e 10 do registro 1300, como ganhos ou perdas, respectivamente) e, quando forem superiores a 0,6%, há que se assinalar a justificativa da ocorrência, nos termos do art. 13, “f” da Instrução Normativa anexa à Portaria DNC nº 26/92,” não sendo apresentada qualquer justificava dos recorridos neste sentido com relação a seus altos ganhos.

Ressaltando, ademais, que os ganhos calculados e registrados na EFD são o próprio resultado do levantamento quantitativo diário - perpetrado pelo revendedor.

Fortes nessas razões, requereu o provimento da Apelação, para que os pedidos sejam julgados integralmente improcedentes, com a inversão do ônus processuais.

Contrarrazões ofertadas pela parte adversa no ID 53016359, refutando as alegações estatais, na medida em que a portaria SEFAZ 159/2019 acresceu o parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, sendo que da simples leitura do dispositivo supracitado, percebe-se que a Portaria 159/2019, em verdade, fixou a variação volumétrica dos combustíveis ensejada pela variação da temperatura COMO FATO GERADOR DO ICMS, ou seja, instituiu novos parâmetros para a base de cálculo do ICMS-ST de tais produtos, na medida em que determina que será caracterizada omissão de entrada de combustível a apuração de ganho oriundo da dilatação térmica. Pugna pelo improvimento do apelo e aduna vasto ementário jurisprudencial do TJ/Ba e outros Tribunais.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria Terceira Câmara Cível, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I do NCPC.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Marielza Brandão Franco

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Como relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal movida por MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros, com o objetivo de reformar a sentença de ID 53016352, proferida pelo Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador – Ba, que julgou procedentes os pleitos autorais e declarou a nulidade das CDAs contidas na exordial. 

Cinge-se a matéria trazida na Ação em definir sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre a variação volumétrica do combustível decorrente de variação por temperatura, bem como da aplicação do parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, para fins de apuração da nulidade ou não do débito fiscal constituído pelos autos de infração n.s 269138.0115/19-3, 269138.0060/19-4, 269138.0123/19-6, 269138.0135/19-4, 269138.0135/19-4, 269138.0134/19-8, 269138.0050/20-2, 269138.0049/20-4, 269138.0004/20-0, 269138.0002/20-8, 269138.0014/20-6, 269138.0013/20-0, 269138.0058/20-3, 269138.0057/20-7, 269138.0052/20-5, 269138.0051/20-9, 269138.0078/20-4, 269138.0077/20-8, 269138.0008/20-6, 269138.0003/20-4, 206923.0020/20-6, 269138.0128/20-1, 269138.0121/20-7, 269138.0066/19-2, 269138.0054/20-8, 269138.0053/20-1, 269138.0060/20-8, 269138.0039/20-9, 269138.0076/20-1, 206923.0015/20-2, 269138.0137/19-7, 269138.0136/19-0, 269138.0116/20-3, 269138.0130/20-6, 269138.0119/20-2, 206923.0029/20-3 e 206923.0035/20-3.

Vale destacar que a portaria SEFAZ 159/2019 acresceu o parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, que passou a considerar a variação volumétrica do combustível decorrente de dilatação por temperatura como fato gerador do ICMS, o que não pode subsistir, senão vejamos.

Em análise dos autos, vislumbra-se que os apelados atuam no ramo de comercialização de combustíveis ao consumidor final, sendo contribuintes de ICMS, cujo recolhimento se dá, entretanto, pelo regime da substituição tributária através do qual o imposto devido é recolhido, em sua totalidade, pelas refinarias no momento da saída de suas bases.

Neste sentido, infere-se que o ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996, de competência estadual com incidência sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Lado outro, foi instituído pelo § 7º, do art. 150, da Constituição Federal o regime da substituição tributária progressiva, nos seguintes termos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Conclui-se, assim, que a Constituição Federal autorizou a cobrança do tributo de forma antecipada, inclusive em momento anterior à concretização do seu fato gerador, o que evidencia que os postos de combustíveis, na qualidade de revendedores, assumem a posição de contribuintes substituídos, e todo o combustível que chega em seus estabelecimentos comerciais já foi integralmente tributado pelo ICMS.

Destarte, o Estado/recorrente tenta imputar aos apelados o não recolhimento do supracitado tributo por meio de aquisição de combustíveis desacompanhados de notas fiscais e sem escrituração das entradas das mercadorias, tudo apurado, única e exclusivamente, por “verificação de variação volumétrica em índice acima do admitido pela ANP registrada no LCM/Registro 1300 da EFD, de acordo com os arts. 4º, § 4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, além do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98.”

Ocorre que não assiste razão ao Ente Estatal, uma vez que não lhe é dada a possibilidade de complementar o ICMS sobre operações com combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva pelas refinarias, com base na mera dilatação volumétrica dos produtos, oriunda da variação térmica em razão da volatilidade do combustível, eis que inexiste o fato gerador de sua incidência na hipótese. 

Neste sentido, posiciona-se a jurisprudência pátria: 

"RECURSO ESPECIAL Nº 1966768 - PB (2021/0321646-1) DECISÃO Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DA PARAÍBA. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA COMPLEMENTAR DE ICMS EM VIRTUDE DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS VENDIDOS POR DISTRIBUIDORA. TRIBUTO SUJEITO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO PELA REFINARIA. DEFINITIVIDADE. MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUSÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO ESTATAL. A expansão volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de - aumento de temperatura não configura novo fato gerador alheio à antecipação de recolhimento da refinaria, porquanto não se está diante de uma nova operação tributável, é dizer, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de variação natural de uma mercadoria volátil por natureza. -" O recolhimento de ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por substituição tributária sobre a diferença de volume apurada na quantidade de combustíveis e derivados de petróleo adquirida na refinaria e a comercializada pela distribuidora não se mostra plausível, tendo em vista a expansão volumétrica dessas mercadorias devido à variação da temperatura ambiente não ensejar novo fato gerador capaz de justificar a cobrança complementar do respectivo tributo "(TJPB ROAC nº 00118164520138152001. Rel, Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, J. em 26/08/2019). (...) Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial somente em relação a violação apontada ao art. 1.022 do CPC e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 09 de novembro de 2021. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator (STJ - REsp: 1966768 PB 2021/0321646-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 02/12/2021)".

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. TEMPERATURA DE ARMAZENAMENTO. AUMENTO NATURAL DO VOLUME, DENTRO DOS LIMITES LEGAIS ESTABELECIDOS PELA ANP. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. I ? A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça bem como deste Tribunal estadual tem entendimento sedimentado no sentido de que a variação de volume do combustível não constitui fato gerador da obrigação tributária por não haver uma nova entrada ou nova saída da mercadoria. II ? Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Precedentes do STJ. III - Sendo enfática a prova pericial que não houve omissão de notas fiscais de entrada e que as diferenças nos valores encontrados pelo Embargado e Embargante está na sua forma de cálculo, na consideração ou não da conversão de densidade dos produtos, impõe-se concluir que ocorreu dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, de modo que não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar ICMS complementar. IV ? Desprovido o apelo, majora-se em 2% a verba sucumbencial, em cada faixa de escalonamento fixada em sentença, conforme previsão do § 3º, § 5º e § 11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, ressalvada eventual faixa que encontre-se em seu patamar máximo. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO 55742724720148090051, Relator: DESEMBARGADOR LUIZ EDUARDO DE SOUSA, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/06/2023).

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" ( REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020). 

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça, confira-se:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8057416-34.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: TORRES COMÉRCIO E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA Advogado (s):ANDRE LOPES SALES ACORDÃO DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PARTE AUTORA REJEITADA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Trata-se de Apelação interposta por ESTADO DA BAHIA (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL) em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador – BA, que nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS, tombada sob nº 8057416-34.2021.8.05.0001, julgou procedente o pleito autoral, declarando a improcedência de todas as autuações realizadas pelo apelante, objetos desta ação, contra os Postos de Combustíveis apelados, que tenham como enquadramento legal os arts. 4º, § 4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, e do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 e que visam a cobrança de ICMS sobre volume de combustíveis oriundo de variação volumétrica acarretada pelo aumento da temperatura, em razão da ausência de fato gerador de ICMS, do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e da ilegalidade/inconstitucionalidade do artigo 10, parágrafo único, da Portaria 445/98. Insta salientar que na substituição tributária progressiva ocorre a transferência da responsabilidade pelo recolhimento do tributo de toda a cadeia aos ocupantes das posições anteriores. Deste modo, os participantes das posições posteriores na cadeia de substituição não pagam os tributos diretamente, pois são contribuintes substituídos, de outro modo, arcam também com os prejuízos econômicos provenientes de uma cobrança irregular do tributo assim como os membros das primeiras posições. Com efeito, a própria natureza desse instituto tributário demonstra que qualquer irregularidade na cobrança do imposto em pauta, acaba prejudicando e interessando a todos os membros da cadeia indistintamente, justificando assim o interesse de agir da parte autora. Destarte, rejeito a preliminar arguida. Cumpre ressaltar que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, e na Lei Complementar nº 87/1996, tratando-se de imposto de competência estadual com incidência sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Observa-se que o regime da substituição tributária progressiva, por sua vez, foi instituído pelo § 7º, do art. 150, da Constituição Federal. Deste modo, correta a sentença ao declarar a improcedência de todas as autuações realizadas pelo apelante, objetos desta ação, contra os Postos de Combustíveis apelados em razão da ausência de fato gerador de ICMS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação nº 8057416-34.2021.8.05.0001, da Comarca de Salvador (BA), apelante ESTADO DA BAHIA (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL) e apelada TORRES COMÉRCIO E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. Acordam os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença incólume, pelas razões alinhadas no voto da Relatora. (TJ-BA - APL: 80574163420218050001 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 15/06/2022).

Portanto, resta evidente que os recorridos não podem ser apenados com o recolhimento do ICMS, já recolhido em regime de substituição tributária pelas refinarias, em decorrência de variação volumétrica dos fluidos por temperatura, sendo nulos os autos de infração lavrados pela autoridade estadual, como acertadamente decidido pelo Juízo de primeiro grau.

Desse modo, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe, por não se verificar o recolhimento a menor do ICMS, restando recolhido em consonância com a previsão legal que rege a matéria. 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHEÇER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em sua integralidade. Majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor impugnado do débito, devidamente atualizado.

Sala de sessões, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Marielza Brandão Franco

Relatora