PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500359-98.2016.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: DOMINGOS THEODORO DOS SANTOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MUNICIPIO DE ILHEUS e outros |
| Advogado(s): ANA CAROLINA TOURINHO SILVEIRA CASTRO |
IV
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Autor de obter tratamento cirúrgico, custeado pelos Réus, além de receber indenização por dano moral e honorários de sucumbência.
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar o meu embasamento.
A sentença está submetida à remessa necessária e, por isso, a questão de mérito também deve ser apreciada.
A teor da regra inserta nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, o Estado tem o dever de adotar políticas sociais e econômicas que garantam o direito à saúde, bem como a redução dos riscos de doenças e o acesso às ações para a sua recuperação, in litteris:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
A promoção do acesso ao tratamento da saúde consiste, portanto, em direito fundamental do cidadão.
O Supremo Tribunal Federal admitiu que artigo 196 da CF não se trata de norma meramente programática. Vejamos:
"PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (destaquei)
(RE 271286 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL-02013-07 PP-01409)
Vê-se, portanto, que a Corte Suprema aderiu ao entendimento de que o preceito em questão é de eficácia imediata, devendo, inclusive, o "dever do Estado" ser compreendido como obrigação solidária dos diversos entes federativos.
No caso sob análise, a documentação apresentada revela a necessidade de o Autor ser submetido a tratamento cirúrgico no joelho direito, em decorrência de patologia que o acomete e dificulta a prática de atividades rotineiras.
Em razão da demora ou omissão da Administração Pública, outra não poderia ter sido a solução adotada pelo Juízo precedente senão a de determinar aos Réus prestar a assistência recomendada pelo médico.
A medida adotada pelo sentenciante é elogiável e está em conformidade com os mandamentos constitucionais que regem a matéria, notadamente porque está em foco interesse superior, condizente com a defesa do direito à saúde cidadão sem recursos, a quem era e é devido o respeito à garantia constitucional em exame.
As normas constitucionais mencionadas, diga-se mais uma vez, não admitem a oposição de cláusula, justificativa ou pretexto que comprometa o mínimo existencial do indivíduo.
Por conseguinte, correta a sentença que confirmou a tutela anteriormente antecipada e determinou aos Réus providenciarem a cirurgia que o Autor necessitava.
No que se refere ao pedido de indenização por dano moral, sabe-se que responsabilização civil tem diretriz nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, que assim dispõem:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Assim, para impor o dever de indenizar é necessária a existência dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.
Quando se trata de pessoa jurídica de direito público, a sua responsabilidade é objetiva e independe de dolo ou culpa, mas é necessária a prova do dano e do nexo entre o serviço e fato lesivo.
Na hipótese, o Apelante relatou que precisava se submeter a cirurgia no joelho direito e buscou a marcação do procedimento pelo serviço público de saúde.
Não há evidência de que se tratava de situação de urgência ou emergência, constando a informação de que não era possível o tratamento na cidade de Ilhéus, mas em Salvador, e as passagens lhe foram disponibilizadas, pela municipalidade, sendo-lhe comunicado que havia lista de espera e havia a possibilidade de o procedimento demorar cerca de seis meses para ser realizado (ID 47603083, p. 4).
A demora para conseguir a cirurgia, neste caso, foi justificada, diante da existência de uma lista de espera, sem que isto configure dano moral.
Note-se que a ação foi ajuizada em janeiro de 2016, a tutela foi antecipada em março de 2016 (ID 47603096), e no mesmo mês o Apelante foi atendido por especialista (ID 47603104). O procedimento foi realizado em 05 de abril de 2016 (ID 47603106), sem resistência dos Apelados.
Entendo que, no caso do Recorrente, não houve ilicitude praticada pela Administração Pública ou conduta capaz de caracterizar o dano moral indenizável, assim como não ficou evidente o dano, para justificar a condenação da Administração Pública.
A jurisprudência desta Corte de Justiça tem intelecção que respalda esse entendimento. Vejamos:
APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO MÉDICO. DEVER DO MUNICÍPIO E DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES POLÍTICOS. REDE ESTADUAL QUE ATENDE O TRATAMENTO REQUERIDO. DANO MORAL. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NÃO CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. (...) SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-BA - APL: 03061978020138050274, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2021)
RECURSO. APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS EM GARANTIR A PROMOÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR COTIDIANO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I – A demanda foi ajuizada pela ora apelante, com o escopo de obter marcação de consultas médicas com gastroenterologista e mastologista.
II – A responsabilidade solidária dos Entes Públicos pela promoção do direito à saúde encontra supedâneo no artigo 196 da Constituição Federal.
III – Na hipótese de omissão estatal, a responsabilidade civil encontra supedâneo na Teoria da Culpa administrativa, sendo, portanto, de natureza subjetiva, decorrente da falta do serviço.
IV – Ocorre que, não obstante tenha sido reconhecida, de forma inconteste, a obrigação do Ente Municipal em realizar a marcação das consultas médicas, questão que sequer foi objeto de insurgência recursal do Ente Público, inexiste, in casu, a comprovação da configuração dos danos morais.
V – A dificuldade em marcação de consultas médicas não culmina, por si só, na configuração de danos morais. Precedentes dessa Egrégia Corte.
VI – In casu, não foram apresentadas sequer informações ou comprovações acerca dos detalhes da negativa administrativa e não há, nos autos, qualquer indicativo acerca de urgência nas consultas médicas solicitadas, circunstâncias que obstam a configuração da situação enfrentada pela apelante para além de um transtorno ou dissabor cotidiano.
VII – Cumpre ponderar ainda que, ao ser intimado acerca da existência da demanda, o Município apelado efetivou, antes mesmo de qualquer decisão liminar, a marcação das consultas médicas para datas próximas, conforme se infere dos documentos apresentados, demonstrando, portanto, o efetivo interesse em viabilizar o tratamento médico necessário à saúde da parte ora apelante.
VIII – Ausente a demonstração de qualquer efetiva lesão que exorbite o transtorno ordinário, não merece reforma a sentença que afastou a imposição do dever de reparação da Municipalidade por danos extrapatrimoniais.
IX – Desprovimento do recurso. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
(TJ-BA - APL: 05031304920168050103, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2021)
RECURSOS SIMULTÂNEOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA QUE RECONHECEU PERDA DO OBJETO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DEIXOU DE CONDENAR O ESTADO E O MUNICÍPIO NO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ERROR IN PROCEDENDO. INEXISTÊNCIA DE PERDA DO OBJETO, DIANTE DO CUMPRIMENTO DA ORDEM LIMINAR QUE DEFERIU A PRETENSÃO OBRIGACIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PROVA DA ENFERMIDADE ACOMETIDA NA AUTORA. DIREITO À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL DOS ENTES FEDERATIVOS. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. MERO ABORRECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE COMPROMETIMENTO DA SAÚDE DA ACIONANTE E DE ABALO PSICOLÓGICO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA À DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL NO PAGAMENTO DE VERBA ADVOCATÍCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
(TJ-BA - APL: 00135828920128050274 1ª Vara da Fazenda Pública - Vitória Da Conquista, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2021)
Assim sendo, fica mantida a improcedência do pedido de indenização por dano moral.
No que se refere aos honorários de sucumbência, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 26/06/2023, o RE 1140005 RG/RJ (TEMA 1.002), exarando a seguinte ementa:
Ementa: Direito constitucional. Recurso extraordinário. Pagamento de honorários à Defensoria Pública que litiga contra o ente público que integra. Evolução constitucional da instituição. Autonomia administrativa, funcional e financeira.
1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute se os entes federativos devem pagar honorários advocatícios sucumbenciais às Defensorias Públicas que os integram.
2. As Emendas Constitucionais nºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014 asseguraram às Defensorias Públicas dos Estados e da União autonomia administrativa, funcional e financeira. Precedentes.
3. A partir dessa evolução constitucional, a Defensoria Pública tornou-se órgão constitucional autônomo, sem subordinação ao Poder Executivo. Não há como se compreender que a Defensoria Pública é órgão integrante e vinculando à estrutura administrativa do Estado-membro, o que impediria o recebimento de honorários de sucumbência. Superação da tese da confusão. Necessidade de se compreender as instituições do Direito Civil à luz da Constituição.
4. A missão constitucional atribuída às Defensorias Públicas de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis da população demanda a devida alocação de recursos financeiros para aparelhamento da instituição. No entanto, após o prazo de oito anos concedido pelo art. 98 do ADCT, os dados sobre a situação da instituição revelam que os recursos destinados pelos cofres públicos não são suficientes para a superação dos problemas de estruturação do órgão e de déficit de defensores públicos.
5. As verbas sucumbenciais decorrentes da atuação judicial da Defensoria Pública devem ser destinadas exclusivamente para a estruturação de suas unidades, contribuindo para o incremento da qualidade do atendimento à população carente, garantindo, desta maneira, a efetividade do acesso à justiça.
6. Recurso extraordinário provido, com a fixação das seguinte teses de julgamento: “1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”.
(RE 1140005, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 15-08-2023 PUBLIC 16-08-2023)
Exsurgido o precedente qualificado retro, fica superado o entendimento até então adotado por este Órgão Julgador, com amparo na Súmula 421/STJ, no sentido de que a Defensoria Pública, sempre que atuasse na defesa de alguém contra pessoa jurídica à qual pertença, não teria direito à percepção de honorários sucumbenciais.
A aplicação do quanto tratado no TEMA 1.002, portanto, impõe tanto ao Estado da Bahia quanto ao Município de Ilhéus o pagamento dos honorários de sucumbência pleiteados pela Defensoria Pública estadual.
No caso ora apreciado, a sentença recorrida liberou os Recorridos de pagarem a verba honorária ao Recorrente, mas deve prevalecer a tese firmada no Supremo Tribunal Federal.
Todavia, a procedência foi parcial, de forma que incide o artigo 86, caput, do Código de Processo Civil
Sendo assim, aplico a sucumbência recíproca e arbitro os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cabendo 50% (cinquenta por cento) ao patrono de cada parte, mas suspensa a exigibilidade em relação ao Autor, aqui Apelante, por ser beneficiário da gratuidade da Justiça.
A verba sucumbencial a ser paga pelos Acionados será destinada, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública, vedado o seu rateio entre os membros da instituição.
Nestes termos, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA