PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8044177-29.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MARCIA NUNES RODRIGUES |
| Advogado(s): SUZY ALMEIDA CANDIAL DE AQUINO |
| AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A e outros |
| Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO, NATALIA SERVA BOTELHO |
Note-se que a questão posta para acertamento está no inconformismo da recorrente, em face da decisão do Juízo a quo que indeferiu o pleito de tutela antecipada formulado na exordial.
A tese esposada pela agravante afirma estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela perseguida, havendo nos autos elementos que evidenciam a plausibilidade do direito pleiteado, bem assim o perigo de dano, caso sejam mantidos os efeitos da decisão agravada.
Em relação à tutela provisória de urgência, insta salientar estar ela disciplinada no art. 300 e seguintes do CPC/2015:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
“Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”
“Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”
Sobre os pressupostos das medidas provisórias de urgência, sejam satisfativas, sejam cautelares, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca. (...)
Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:
(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.
(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (...) (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609).
Frise-se de logo a aplicabilidade do CDC in casu, em consonância com o que dispõe a Súmula 608 editada pelo STJ, in verbis: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
Note-se que a parte autora afirma se tratar de um falso plano empresarial, razão pela qual deve receber o mesmo tratamento dispensado ao plano de saúde individual, de acordo com as determinações da ANS.
Compulsando os autos, foi possível verificar que a parte recorrente colacionou fatura com vencimento em 21/12/2107, ID. 235045623, no qual demonstra a contratação do plano para 10 (dez) vidas, no valor de R$ 8.768,09 (oito mil, setecentos e sessenta e oito reais e nove centavos). Na sequência, junta a fatura com vencimento em fevereiro de 2018, ID. 235045624, com apenas 07 (sete) vidas, no valor total de R$ 8.005,89 (oito mil e cinco reais e oitenta e nove centavos), cujo importe altera na fatura de fevereiro de 2019, ID. 235050669, passando para o valor de R$ 9.267,63 (novel mil, duzentos e sessenta e sete reais e sessenta e três centavos). Nova alteração de valor em fevereiro de 2020, ID. 235050700, com reajuste em dezembro de 2020, ID. 235055224; em março de 2021, ID. 235055227; em maio de 2021 houve alteração do número de vidas, que passou de 07 (sete) para 06 (seis), com alteração do valor, ID. 235055236; outro reajuste em fevereiro de 2022, ID. 235055247, abril de 2022, ID. 235059662, e agosto de 2022, ID. 235059665.
Vejamos o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria em comento, in verbis:
"RECURSO ESPECIAL. CONTRATO COLETIVO DE PLANO DE SAÚDE COM MENOS DE TRINTA USUÁRIOS. NÃO RENOVAÇÃO. NECESSIDADE DE MOTIVO IDÔNEO. AGRUPAMENTO DE CONTRATOS. LEI 9.656/98. RESOLUÇÃO ANS 195/2009 E RESOLUÇÃO ANS 309/2012. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. O artigo 13, parágrafo único, II, da Lei nº 9.656/98, que veda a resilição unilateral dos contratos de plano de saúde, não se aplica às modalidades coletivas, tendo incidência apenas nas espécies individuais ou familiares. Precedentes das Turmas da Segunda Seção do STJ.
2. A regulamentação dos planos coletivos empresariais (Lei nº 9.656/98, art. 16, VII) distingue aqueles com menos de trinta usuários, cujas bases atuariais se assemelham às dos planos individuais e familiares, impondo sejam agrupados com a finalidade de diluição do risco de operação e apuração do cálculo do percentual de reajuste a ser aplicado em cada um deles (Resoluções 195/2009 e 309/2012 da ANS).
3. Nesses tipos de contrato, em vista da vulnerabilidade da empresa estipulante, dotada de escasso poder de barganha, não se admite a simples rescisão unilateral pela operadora de plano de saúde, havendo necessidade de motivação idônea. Precedente da Terceira Turma ( RESP 1.553.013/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 20.3.2018).
4. Para a caracterização do dissídio jurisprudencial, é necessária a demonstração da similitude fática e da divergência na interpretação do direito entre os acórdãos confrontados.
5. Recurso especial parcialmente conhecido, ao qual se nega provimento" ( REsp 1.776.047/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 25/4/2019).G.N.
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. MICROEMPRESA COM APENAS TRÊS BENEFICIÁRIOS. RESCISÃO UNILATERAL E IMOTIVADA. CONDUTA ABUSIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É válida a cláusula que prevê resilição unilateral de contrato de plano de saúde coletivo empresarial com menos de trinta beneficiários, condicionada a motivação idônea. Precedentes.
2. Na hipótese, impõe-se a manutenção do contrato, diante da constatação, pelas instâncias ordinárias, de que o contrato coletivo empresarial conta com apenas três beneficiários e a resilição unilateral, fundada em suposto aumento de sinistralidade, não apresentou nenhum esclarecimento ou motivação, em desrespeito aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
3. Agravo interno a que se nega provimento" ( AgInt no AREsp 1.132.794/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe 20/3/2019). G.N.
Note-se que a parte autora logrou êxito em demonstrar que o contrato firmado entre as partes beneficiava 10 (dez) vidas inicialmente, permanecendo na contratação tão somente 06 (seis) vidas, conforme consta nos documentos supramencionados, bem como os reajustes impostos pelo recorrido.
Deste modo, forçoso reconhecer que se enquadra nos moldes dos planos considerados "falsos coletivos", razão pela qual há que incidir o regramento aplicável aos planos individuais e familiares.
Assim sendo, em que pese tenha sido a contratação realizada na modalidade empresarial, impende observar, em casos tais, a legislação aplicável aos contratos de plano de saúde individual e familiar, já que se trata de um contrato “falso coletivo”. Veja-se a jurisprudência pátria, in verbis:
PLANO DE SAÚDE. FALSO COLETIVO. Reajustes por sinistralidade e variação dos custos médico-hospitalares (VCMH). Plano coletivo empresarial não sujeito em tese aos índices previstos pela ANS. Plano da autora, contudo, que se qualifica como "falso coletivo", pois cobre apenas núcleo familiar de quatro vidas. Contratação de plano nitidamente individual – pelo seu escopo e função econômica – como plano coletivo tem a finalidade de tangenciar e fugir do controle de normas cogentes. Aplicação do Código de Defesa Consumidor. Reajustes limitados aos índices da ANS. Pretensão restitutória corretamente acolhida. Ação procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10162072520208260562 SP 1016207-25.2020.8.26.0562, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 09/11/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/11/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE PROCESSUAL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE ELEGIBILIDADE. FALSO COLETIVO. EQUIPARAÇÃO. PLANO INDIVIDUAL. DANO MORAL INEXISTÊNCIA. 1. Subsiste o interesse processual no julgamento do apelo quando a pretensão recursal for útil ao apelante. 2. Ausentes as condições de elegibilidade do usuário de plano de saúde coletivo por adesão, caracterizando o que se denomina de ?falso coletivo?, deve sua contratação ser equiparada ao plano individual ou familiar, com a aplicação dos reajustes incidentes sobre esta modalidade contratual. 3. Não se verifica ofensa aos atributos da personalidade na inserção indevida do usuário em plano de saúde coletivo por adesão (falso coletivo), especialmente quando inexistente qualquer recusa de cobertura securitária. 4. Negou-se provimento aos apelos. (TJ-DF 07312198820188070001 DF 0731219-88.2018.8.07.0001, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 20/05/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Nessa mesma linha de intelecção é o entendimento deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. FALSO COLETIVO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. REAJUSTE ALEATÓRIO. ABUSIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES AUTORIZADOS PELA ANS PARA PLANOS INDIVIDUAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DA FORMA SIMPLES.
1. A autora mantinha vínculo com a universidade, segundo comprovado nos autos, o que justifica o afastamento da caracterização do falso coletivo. Tal argumento, analisado de forma isolada, é falho para justificar a descaracterização do contrato, uma vez que compete à estipulante a condução dessa negociação.
2. O reajuste realizado sem nenhum parâmetro, sob o argumento de que há previsão contratual e que o plano de saúde coletivo não se submete aos índices da ANS, mostra-se desprovido de justificativa e impõe aumento exagerado à Autor, representativo da desvantagem exagerada, proibida pelo CDC.
3. Uma vez reconhecida a abusividade do reajuste, em 41,76% num único ano, resulta na necessidade de recálculo de todas as prestações cobradas a partir de agosto de 2017, destacando-se o acréscimo indevidamente cobrado.
4. A repetição do indébito decorrente do reconhecimento da abusividade deverá se dar na forma simples, em razão da não comprovação da má-fé no caso concreto. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0570930-75.2017.8.05.0001,Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 14/01/2022)
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLANO DE SAÚDE. FALSO COLETIVO POR ADESÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO COM ENTIDADE DE CLASSE. REAJUSTE. EQUIPARAÇÃO AO PLANO INDIVIDUAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Insurge-se a agravante em face dos percentuais de reajuste anual ocorrido em 2020/2021, aplicado ao seu contrato de plano de saúde coletivo por adesão. 2. Ressalte-se, inicialmente, que ainda que a parte acionada fundamente a legalidade dos reajustes aplicados em face da natureza do contrato entabulado, coletivo por adesão, e por isso livre da regulação da ANS, se constata dos autos e das provas examinadas que a demanda versa sobre contrato falso coletivo, devendo o mesmo ser analisado como avença individual. 3. Isso porque, a alegação trazida em sede de contestação das rés SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S/A, no sentido de que a autora é vinculada a entidade de classe, no caso a FECOMÉRCIO-BA, e que tinha ciência da natureza do contrato entabulado, não pode ser admitida, ainda mais porque não comprovou efetivo vínculo da autora com essa entidade. 4. É dizer, configurado "falso" plano coletivo por adesão, em que o beneficiário não tem relação com a suposta entidade contratante, inaplicáveis as regras atinentes aos planos coletivos, devendo o vínculo contratual ser regido pelas regras dos contratos individuais tratados pela Lei n. 9.656/98. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento nº 8009592-82.2021.805.0000, em que figuram como agravante, Carmina Paiva Carvalho, e agravadas, Qualicorp Administradora de Benefícios S/A e Sul América Companhia de Seguro Saúde. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e, por maioria, dar provimento ao recurso, pelas razões externadas no voto da relatora. Salvador, 14 de Setembro de 2021. Presidente Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG18. (TJ-BA - AI: 80095928220218050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/12/2021)
Insta salientar que em nota de esclarecimento acerca dos planos coletivos, emitida em 26/06/2013, a ANS definiu o que passou a se chamar de "falso" plano coletivo, senão vejamos:
“6. São considerados "falsos" coletivos os contratos coletivos por adesão compostos por indivíduos sem nenhum vínculo representativo com a entidade contratante do plano de saúde. Por não terem representatividade, esses grupos ficavam mais vulneráveis. Para dar fim a essa situação, a ANS publicou a Resolução Normativa nº 195/2009, que regulamentou a necessidade de vínculo associativo, de classe ou empregatício para adesão a um contrato coletivo. Essa resolução trouxe uma série de benefícios para os consumidores, como a definição do conceito de quem pode ser contratante; a proibição de mais de um reajuste por ano (com exceção do reajuste por faixa etária, que pode coincidir com o anual); e novas regras para carência e cobertura parcial temporária.”
Observe-se que em sendo identificada essa falsa coletivização, com o escopo de evitar a contratação de planos individuais e familiares, o vínculo deverá ser considerado individualmente, nos termos da supramencionada nota de esclarecimento sobre planos coletivos, emitida pela ANS, in verbis:
“10. Todo e qualquer incentivo à prática de conduta inadequada, como, por exemplo, ao ingresso em um plano coletivo por adesão sem que o contratante seja membro da associação, sindicato ou entidade de classe, é passível de punição à operadora. Nesse caso, o vínculo será considerado individual e a operadora responsável será multada de acordo com o disposto no Artigo 20-D da Resolução Normativa nº 124/2006” (Negrito no original)
Desta forma, na espécie, restou demonstrado, em sumario cognitio, o perigo na demora e a probabilidade do direito alegado no recurso, de forma a viabilizar a concessão do efeito suspensivo, haja vista que os argumentos expendidos pela agravante são aptos, prima facie, a confrontar os fundamentos da decisão agravada.
Nesse diapasão, da análise preliminar dos autos, percebe-se a existência da probabilidade do direito da agravante neste particular. Outrossim, resta claro, igualmente, a presença do periculum in mora, tendo em vista que a agravante, postula em juízo requerendo que os reajustes sejam feitos de acordo com o quanto estabelecido pela ANS, ao menos enquanto perdure a discussão judicial acerca do direito perseguido, fulcrada nas normas protetivas do CDC, afastando, assim, o receio de ineficácia do provimento final.
Nesse sentido, forçoso reconhecer que o deferimento da tutela perseguida pela recorrente não trará nenhum prejuízo à agravada, uma vez que a mesma poderá ingressar com ação própria para perseguir eventual crédito.
Assim sendo, ainda que numa análise perfunctória, verificada a verossimilhança da abusividade perpetrada pelo recorrido, ao fixar reajustes anuais acima do quanto permitido pela ANS para contratos individuais, fácil vislumbrar merecer retoques a decisão vergastada.
Importante salientar, ainda, que a agravante registrou ciência do reajuste supostamente irregular a partir do ano de 2018, conforme consta em sua peça incoativa, ID. 235039451 dos autos de origem.
Contudo, quanto aos reajustes anuais, mercê de tratar-se de falso plano empresarial, o juízo de retroação deve ser equacionado, razão pela qual a tutela antecipada em sede de agravo de instrumento se limita, por ora, às parcelas vencidas a partir do deferimento da liminar, porquanto representam perigo de dano futuro. Acerca do tema, veja-se a jurisprudência pátria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Plano de Saúde. Decisão interlocutória que deferiu parcialmente a exclusão do reajuste por mudança de faixa etária e de sinistralidade. Reajuste por faixa etária em plano de saúde coletivo. Necessidade de previsão contratual, respeito aos limites e requisitos legais e observância ao princípio da boa-fé objetiva. Reajustes de sinistralidade desacompanhados de justificativa atuarial. Limitação aos índices divulgados pela ANS, observado o crivo temporal fixado. Agravo parcialmente provido. (TJ-SP - AI: 21878409020218260000 SP 2187840-90.2021.8.26.0000, Relator: Rômolo Russo, Data de Julgamento: 18/02/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2022)
Destarte, a fim de evitar dano grave e de difícil reparação, dá-se provimento ao agravo, para determinar que o recorrido aplique, a partir da publicação da presente decisão, somente os reajustes autorizados pela ANS, em analogia àqueles aplicados aos planos individuais, ao menos até julgamento dos autos de origem.
Salvador, de de 2024.
Datado eletronicamente
Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR