PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO DE ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO EM 12 (DOZE MESES). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE INCC PELO IPCA NO PERÍODO DE ATRASO, JÁ INCLUÍDO NO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. TEMA Nº 996/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM REDUZIDO DE R$20.000,00 (VINTE MIL REAIS) PARA R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM DANO MORAL. POSSIBILIDADE. ORIGENS DISTINTAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0510225-48.2016.8.05.0001, em que figuram como Apelante MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, sendo Apelado PAULO CÉSAR PINHEIRO FEITOSA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 16 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Cuida-se de Apelo interposto por MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, contra a sentença do MM. Juiz de Direito da 8ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Indenizatória nº 0510225-48.2016.8.05.0001, ajuizada por PAULO CÉSAR PINHEIRO FEITOSA, dispôs:

“Ante o exposto, com amparo nos dispositivos legais acima invocados e no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para, reconhecendo a mora da Ré a partir 17/06/2014, condená-la no pagamento de indenização a título de lucros cessantes que arbitro no percentual equivalente a 1% (hum pct.) sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância até a data de 13/07/2015; no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$-20.000,00=, atualizado pelo INPC a partir do arbitramento e acrescido de juros de mora de 1% a.m. a contar da citação.

Determino, durante o período em que caracterizada a mora da ré, a substituição do INCC pelo IPCA como índice de atualização monetária do saldo devedor, salvo quando aquele for mais benéfico ao consumidor, restituindo-se as quantias pagas em excesso, a ser apuradas em liquidação, com atualização pelo INPC e juros de mora de 1% a.m. a contar da citação.

Dada a sucumbência recíproca, condeno cada um dos polos da lide no pagamento de 50% (cinquenta pct.) das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados, com arrimo no art. 85, § 2º, do CPC, em 15% (quinze pct.) sobre o valor da condenação.

Publique-se, registre-se ou arquive-se cópia autenticada desta sentença. Intimem-se. Cumpra- se.”

"Ante o exposto, com amparo nos dispositivos legais acima invocados e no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para, reconhecendo a mora da Ré a partir 17/06/2014, condená-la no pagamento da penalidade prevista na cláusula oitava, parágrafo primeiro do contrato litigioso (um aluguel mensal correspondente ao valor de mercado de um apartamento similar situado na mesma localidade) sobre o preço atualizado (INPC) do contrato por mês ou fração de mês, a partir do final do período de tolerância até a data de 13/07/2015; no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$-20.000,00=, atualizado pelo INPC a partir do arbitramento e acrescido de juros de mora de 1% a.m. a contar da citação."

Em suas razões, aduziu que o imóvel encontrava-se disponível, desde 16.05.2015, quando foi emitido o “habite-se”, tendo sido efetivada a entrega em data diversa, em razão da ausência de quitação integral da unidade.

Destacou que a atualização do valor do saldo devedor, pelo INCC, não traduz enriquecimento à parte, tratando-se de simples correção monetária, argumentando, ainda, que não há que se falar em incidência de índice diverso do pactuado, pois inexiste atraso na entrega do bem.

Quanto à condenação por dano moral, defendeu que não houve comprovação de constrangimento ou aflição que acarretasse mácula à honra do Demandante.

Arguiu a impossibilidade de cumulação da cláusula penal de natureza compensatória com indenização por dano moral.

Concluiu, pugnando pelo provimento do recurso, nos termos acima delineados.

Contrarrazões acostadas ao id. 55975859.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, 22 de março de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche

Relator

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Exsurgem a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.

Compulsando-se os fólios, constata-se que a previsão inicial, para a conclusão da obra, era 15.12.2013, prevendo-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, tendo sido entregue o imóvel, apenas, no dia 13.07.2015.

No tocante ao prazo de tolerância, cumpre salientar que o STJ possui o entendimento de que, embora não se considere abusiva a mencionada cláusula, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias, para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO.

1. Sob a égide do CPC/73, era firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ."(AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012).

2. No presente caso, o agravante comprovou nos embargos de fls.

465-472 que o Provimento 2297/15 TJSP determinou a suspensão do expediente forense e dos prazos processuais no período de 20/12/2015 a 17/01/2016. Por conseguinte, o recurso especial interposto no dia 21/01/2016 é tempestivo.

3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização.

4. "Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018).

5. A Segunda Seção do STJ definiu, em sede de repetitivo, a seguinte tese: "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

6. Na hipótese, destacou o acórdão recorrido que "Ao que consta o imóvel foi adquirido em stand de vendas do próprio empreendimento, com utilização de contrato padrão, sem especificação dos serviços de assessoria efetivamente prestados, nem indícios de que tenha sido dada ao consumidor a opção de escolher a contratação de outro corretor".

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1737415/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).

No que tange à alegação de que o imóvel encontrava-se disponível, desde 16.05.2015, quando foi emitido o “habite-se”, tendo sido efetivada a entrega em data diversa em razão da ausência de quitação integral da unidade, entendo que se trata, em verdade, de flagrante inovação recursal.

Em sua peça de defesa, a Apelante confessa o atraso, reivindicando, somente, que, para a sua quantificação, tenha-se como válida a cláusula de tolerância prevista na avença.

Para efeito de ratificação, segue o seguinte trecho da contestação (id. 55975700):

“Dessa forma, a cláusula de tolerância que tem previsão no contrato é plenamente válida e eficaz, prorrogando o prazo de entrega do imóvel até 15/06/2014, iniciando-se a mora a partir de 16/06/2014. É praxe, é prática comum e aceita, a previsão de cláusula de tolerância de, no máximo, cento e oitenta dias em contratos de promessa de compra e venda de imóvel. Essa cláusula tem lugar pacificado na doutrina e na jurisprudência (P.4)”

In casu, verifica-se que a Recorrente arguiu matéria não deduzida no primeiro grau, consubstanciada na alegada ausência de quitação integral da unidade.

Sobre o tema, Nelson Nery Júnior leciona:

2. Proibição de inovar. Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeirograu de jurisdição (Fasching. ZPR2, n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (Holzhammer. ZPR, p. 322; Barbosa Moreira. Coment.14, n. 248, pp. 453/454). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque proporcionaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira. Coment.14, n. 248, pp. 453/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação. (grifou-se) (NERY JÚNIOR, Nelson / NERY, Rosa Maria de Andrade – Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11 ed. Rev., ampl. e ataul. Até 17.2.2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 898).

Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE - PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL - TESES RECURSAIS NÃO SUSCITADAS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - VERIFICAÇÃO. Ocorre inovação recursal quando as teses recursais não foram suscitadas na fase de conhecimento, em primeira instância, mas apenas perante a instância revisora, impondo o não conhecimento do apelo. (TJMG - Apelação Cível 1.0558.16.001851-8/001, Relator(a): Des.(a) Claret de Moraes, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/08/2018, publicação da súmula em 17/08/2018).

Quanto ao índice a ser utilizado, corroboro o posicionamento do Juízo primevo, ao aplicar, durante o período de inadimplemento contratual, já computados os 180 dias de tolerância, o índice IPCA, salvo se mais gravoso ao Autor, consoante entendimento do Superior tribunal de Justiça, sedimentado no Tema Repetitivo nº 966, in verbis:

Tema 996: “1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.”

Com relação à condenação por dano moral, constata-se que a Recorrente incorreu em mora por período considerável, o que não pode ser caracterizado como mero aborrecimento ou dissabor, mas, sim, como ataque à esfera moral e psíquica do Apelado, tendo-lhe causado forte angústia, aflição e extrema frustração, situações estas que extrapolam o limite do aceitável.

O autor vivenciou, por meses, angústia e insegurança em relação ao efetivo cumprimento da obrigação pela parte ré, capazes de configurar o dano moral alegado, uma vez que não constituem um mero dissabor da vida moderna.

Assim, existindo nexo de causalidade entre a conduta danosa da Recorrente e o atraso da obra, constituindo, por conseguinte, ato ilícito capaz de ensejar indenização, cabível a condenação de dano moral no caso em comento.

No tocante ao montante indenizável, a condenação por dano moral deve ser reduzida para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostrando-se, assim, proporcional aos fatos delineados, sendo suficiente para cumprir sua finalidade punitiva e compensatória.

No que pertine à impossibilidade cumulação da cláusula penal de natureza compensatória com indenização pelo dano moral, entendo que tal assertiva não deve prosperar, considerando que possuem origens distintas. A vedação da cumulatividade existe, apenas, com referência à cláusula penal (moratória ou compensatória) e os danos emergentes ou lucros cessantes. Sobre o tema, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes. Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" ( AgInt no REsp 1.710.524/SP , Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020).

Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, apenas no sentido de reduzir o quantum fixado a título de dano moral, de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais). Em observância ao quanto disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais de 15% para 20%.

Sala das Sessões, de de 2024.

LIDIVALDO REAICHE

RELATOR