PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8011370-98.2023.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: RODRIGO DE JESUS SANTOS |
| Advogado(s): THIAGO AMADO MARQUES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, eis que tempestivo e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por Rodrigo de Jesus Santos contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Inicialmente, passa-se ao exame das preliminares arguidas em sede de contrarrazões e nas próprias razões recursais.
I. DAS PRELIMINARES
I.1 Da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade suscitada nas contrarrazões do Parquet
O Ministério Público, em suas contrarrazões, pugnou pelo não conhecimento do Recurso de Apelação interposto pela Defesa, sob a alegação de que o Recorrente teria violado o princípio da dialeticidade, na medida em que suas razões recursais consistiriam em mera reprodução da peça de Alegações Finais, deixando de impugnar especificamente os fundamentos lançados na sentença condenatória.
Embora se reconheça que a peça recursal defensiva demonstre uma repetição considerável dos argumentos antes apresentados em sede de Alegações Finais, entende-se que a mera reiteração de teses não pode, por si só, configurar óbice intransponível ao conhecimento da Apelação, especialmente no âmbito do Direito Processual Penal, onde o princípio da ampla defesa e a instrumentalidade das formas devem preponderar sobre o formalismo excessivo.
O princípio da dialeticidade recursal, de fato, impõe ao recorrente o ônus de confrontar os argumentos da decisão atacada, demonstrando o desacerto do julgado. Contudo, em uma análise detida dos autos, verifica-se que a Defesa, ao arguir as nulidades por busca pessoal e invasão de domicílio, e, principalmente, ao requerer a absolvição por insuficiência de provas e a aplicação do Art. 33, §4º, da Lei de Drogas, estava, inequivocamente, buscando infirmar as conclusões e os fundamentos essenciais da Sentença condenatória.
Ao insistir na tese de insuficiência probatória, a Defesa explicitamente busca contrapor-se à conclusão judicial de que a autoria e a materialidade delitiva se encontram inequivocamente demonstradas; ao requerer o tráfico privilegiado, confronta a fundamentação de reincidência utilizada pela Magistrada a quo para afastar o benefício. O fato de o quantum da pena-base ter sido fixado no mínimo legal não impede a impugnação dos demais pontos da dosimetria.
Ainda que a técnica de redação defensiva não seja a mais esmerada, o Recurso de Apelação cumpre o seu propósito de delimitar a insurgência recursal para esta Instância Revisora, possibilitando a manifestação e o contraditório do Ministério Público, o qual, inclusive, refutou detalhadamente todas as teses defensivas, demonstrando que compreendeu o objeto do recurso. Impedir o conhecimento do recurso por este motivo implicaria um cerceamento desnecessário do direito de defesa do Recorrente, o que não se coaduna com os valores de um Estado Democrático de Direito.
Dessa forma, em prestígio ao princípio da ampla defesa, da primazia do julgamento de mérito e da busca pela verdade real, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade.
I.2 Da preliminar de nulidade da busca pessoal por ausência de fundadas suspeitas
A Defesa alegou, em caráter preliminar, a nulidade da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes, sustentando que a busca pessoal realizada pelos policiais militares não foi precedida de "fundada suspeita", violando o Art. 244 do Código de Processo Penal. Argumenta que a mera atitude suspeita, o nervosismo ou a presença em local conhecido pelo tráfico não seriam suficientes para legitimar a revista.
A tese defensiva, contudo, não prospera. Conforme narrado na Denúncia (ID 93249721) e corroborado de maneira coesa pelos depoimentos dos policiais militares CB/PM Eraldo Azevedo, SD/PM Allan Vernier e SD/PM Gabriel Reis, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, a abordagem foi desencadeada por uma sequência de elementos concretos: a) o patrulhamento ocorria no Residencial Vilela, local sabidamente e historicamente utilizado como ponto de intenso tráfico de drogas, o que já cria um contexto de alerta; b) os Recorrentes foram avistados em frente ao Bloco 09, portando um saco plástico de cor preta; e c) o Recorrente Rodrigo de Jesus Santos, especificamente, ao perceber a aproximação da guarnição policial, empreendeu fuga imediata em disparada para o interior do prédio.
A jurisprudência majoritária e a mais atualizada dos Tribunais Superiores, ao interpretar o Art. 244 do Código de Processo Penal, consolidou o entendimento de que a "fundada suspeita" não pode se basear em critérios subjetivos.
Entretanto, a atitude de tentativa de fuga, aliada ao porte de objeto suspeito e ao contexto de localidade notoriamente conhecida pela traficância, transcende o mero juízo subjetivo, caracterizando uma circunstância objetiva de comportamento suspeito que justifica a intervenção policial para a busca pessoal. A fuga, nesse cenário, é uma reação que indica a intenção de ocultar algo ilícito, reforçando o juízo de suspeita.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: 2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" [...]. 2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial".
3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, ao tratar sobre a validade de buscas pessoais, assentou que, "ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH". Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".
4. Não se desconsidera, por certo, que os agentes de segurança, em virtude da experiência adquirida durante anos no trabalho nas ruas, talvez possam ter uma certa "intuição" sobre algumas situações, da mesma forma que um magistrado com anos de carreira, em certos casos, eventualmente "sinta" quando algum réu ou testemunha está mentindo em um depoimento. Entretanto, do mesmo modo que o juiz não pode fundamentar uma decisão afirmando apenas ter "sentido" que o acusado ou testemunha mentiu em seu depoimento, também não se pode admitir que o policial adote medidas restritivas de direitos fundamentais com base somente na sua intuição ou impressão subjetiva.
5. Não é possível argumentar que uma busca (fato anterior) é válida porque o réu foi preso (fato posterior) e, ao mesmo tempo, dizer que a prisão (fato posterior) é válida porque a busca (fato anterior) encontrou drogas. Se havia fundada suspeita de posse de corpo de delito, a ação policial é legal, mesmo que o indivíduo seja inocente; se não havia, a ação é ilegal, ainda que o indivíduo seja culpado.
6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
7. Não se ignora, naturalmente, que esta Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada.
8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.
9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de "prestar socorro" ou "desastre" -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver "fundadas razões" prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel.
Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.
10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita.
Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.
14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um "especial escrutínio" sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): "O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio".
15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência - interna e externa -, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.
(HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.) - Grifos aditados.
O policial Gabriel Reis confirmou que o Recorrente "efetuou fuga". O policial Eraldo Azevedo asseverou que, ao perceberem a guarnição, um dos indivíduos "voltou e entrou num bloco" e que de imediato foram atrás. O policial Allan Vernier corroborou que visualizaram os dois indivíduos e que "o Rodrigo especificamente estava com o saco com a droga". A conjugação de tais fatores concretos atendeu plenamente ao requisito de fundada suspeita exigido pela lei processual penal, legitimando a abordagem e a revista que resultaram na apreensão da substância entorpecente.
Desta forma, a intervenção policial foi legítima, não havendo que se falar em nulidade da busca pessoal.
I.3 Da preliminar de nulidade do flagrante por invasão de domicílio e excesso de abordagem
O Recorrente também arguiu a nulidade das provas por suposta violação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, prevista no Art. 5º, XI, da Constituição Federal, alegando que os policiais teriam invadido seu apartamento sem autorização judicial ou visibilidade do crime, e que este ingresso ilegal foi acompanhado de excesso de abordagem e agressões.
Mais uma vez, os elementos de prova coligidos aos autos desmentem a narrativa defensiva. A prova oral produzida sob o contraditório, em especial a palavra dos agentes públicos que realizaram a diligência, é clara e uníssona ao apontar que a apreensão do tablete de maconha em posse do Recorrente ocorreu na escadaria do Bloco 09 do Residencial Vilela. Senão, confira-se:
“[...] Que estávamos em ronda no Residencial Vilela quando dois indivíduos, ao avistar a guarnição, um deles chamado Rodrigo, que estava com uma sacola na mão, efetuou fuga; que ele foi pego na escadaria, entre o térreo e o primeiro andar; que o soldado Vernier fez abordagem nele, sendo encontrado um tablete; que com o outro indivíduo que não correu, foram encontradas buchas de maconha no bolso dele; que pegaram os dois indivíduos e o material e levaram para a delegacia; que o local era conhecido como ponto de tráfico de drogas; que não se recorda o bloco em que foi encontrado Rodrigo; que estavam de moto, em três policiais; que foi solicitado apoio, mas não se recorda quem foi; que não foi encontrada balança; que já conhecia Rodrigo, pois ele pratica tráfico de drogas no Alto do Coqueiro; que não se recorda se haviam pessoas no momento da prisão; que não se recorda o horário ou o turno da diligência; que não foi encontrada arma” (SD/PM Gabriel Reis, conforme arquivo audiovisual inserido no PJE Mídias).
“Que estavam em ronda no Teotônio Vilela, na parte do Residencial Vilela, de moto; que quando entraram em uma rua, dois indivíduos que estavam andando, ao perceber as motos, voltou e entrou de no bloco, no prédio; que de imediato foram atrás; que um policial segurou o que ficou para ser abordado; que entraram no prédio, o depoente e o soldado Vernier; que Vernier abordou Rodrigo, sendo encontrado com ele um tablete de maconha dentro de um saco preto; que quando voltaram com Rodrigo, acharam no bolso do outro indíviduo duas buchas de maconha; que algemaram e os conduziram à Delegacia; que o local era conhecido como ponto de drogas; que a droga não estava embalada para comercialização, mas era um tablete grande, aproximadamente 1kg; que estava já para transportar para algum lugar, possivelmente pra ser dividida; que o local pertence a ORCRIM Tudo 3 e há várias situações de tráfico no local; que após prenderem os mesmos, tiveram conhecimento, através do setor de inteligência da 70ª que tanto Rodrigo quanto Ryan teriam invadido um apartamento no bloco 9, que foi onde Rodrigo entrou, e estavam usando esse apartamento como ponto de comercialização de drogas; que se recorda que a pessoa que correu foi para o bloco 9; que existiam pessoas na rua; que não se recorda se havia um bar próximo; que não se recorda se foi apreendida alguma balança; [...]” (CB/PM Eraldo Azevedo, conforme arquivo audiovisual inserido no PJE Mídias).
“[...] Que lembra que visualizaram os dois, fizeram acompanhamento e conseguiram alcançá-los; que Rodrigo estava com a droga, mas não se recorda qual droga era; que lembra que tinha dois cidadãos que correram e que a droga estava em posse do Rodrigo, que era o mais forte; que correram sentido ao imóvel; que conseguiram alcançá-los na escada; que não se recorda se foi apreendida balança; que não se recorda se haviam pessoas na rua; [...]” (SD/PM Allan Vernier, conforme arquivo audiovisual inserido no PJE Mídias).
A escadaria de um bloco de apartamentos em um conjunto habitacional, sendo uma área de circulação e de uso comum dos moradores, não se enquadra no conceito de "casa" para fins de inviolabilidade constitucional, visto que não constitui um compartimento privado e delimitado onde o indivíduo exerce a sua intimidade e vida privada, conforme a proteção legalmente estabelecida. Portanto, a abordagem e a apreensão realizadas nesse local não violaram o Art. 5º, XI, da Constituição Federal.
É relevante notar que, embora o Recorrente e sua companheira, a declarante Aline Rosa Leal Vieira, tenham apresentado uma versão de que os policiais teriam invadido o apartamento 202 e praticado tortura, tal narrativa é isolada e contraditória.
Como bem salientou o juízo a quo, a companheira, ao relatar o fato em juízo, afirmou que "tinha saído para pegar um carregador na casa da frente" e que, ao retornar, viu os policiais já com armas apontadas e o Recorrente algemado, o que evidencia que ela não presenciou o suposto momento da invasão inicial, descrevendo uma situação da qual estava ausente. Por outro lado, as demais testemunhas de defesa arroladas apenas viram a movimentação policial na rua, não confirmando qualquer invasão ou agressão grave.
Quanto à alegação de excesso de abordagem e tortura, trata-se de narrativa que, embora grave, não encontrou respaldo probatório mínimo nos autos. As fotografias juntadas pela Defesa não são capazes de demonstrar lesões compatíveis com o severo espancamento narrado pelo Recorrente, e o Recorrente não apresentou elementos adicionais para reforçar sua tese, a qual permaneceu isolada e sem lastro probatório.
A acusação de abuso de autoridade ou tortura, portanto, constitui uma construção retórica da Defesa, desprovida de base fática concreta, que não tem o condão de contaminar a prova lícita da materialidade e da autoria.
Desse modo, rejeitam-se as preliminares de nulidade por invasão de domicílio e excesso de abordagem.
II. DO MÉRITO RECURSAL
Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito do apelo, que se centra no pedido de absolvição por insuficiência probatória, bem como nos pleitos subsidiários de reconhecimento do tráfico privilegiado e de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
O Recorrente pugna pela absolvição, sob o argumento de que o conjunto probatório seria frágil e insuficiente para sustentar a condenação, baseando-se em supostas contradições nos depoimentos dos policiais e na prevalência do princípio in dubio pro reo.
A materialidade do crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, encontra-se solidamente comprovada nos autos. O Auto de Exibição e Apreensão (ID 93249722, p. 11) e o Laudo de Exame Pericial de Constatação e, sobretudo, os Laudos de Exame Pericial Definitivos nº 2023 07 PC 003884-02 e nº 2023 07 PC 003884-03 (IDs 93249959 e 93249958) atestaram que a substância apreendida (01 tablete e 02 parangas) era Cannabis Sativa L., substância entorpecente de uso proscrito em todo o território nacional.
O peso bruto total da substância alcançou 698,21g (quase 700 gramas), o que é uma quantidade significativa e que, por sua natureza e forma de acondicionamento, sugere a destinação ao comércio ilícito.
A autoria, por sua vez, também foi devidamente comprovada. Ao contrário do alegado pela Defesa, o acervo probatório é robusto, baseando-se na prisão em flagrante do Recorrente, que trazia consigo a substância ilícita, e na coerência da prova testemunhal colhida em juízo.
Os depoimentos dos três policiais militares que participaram da diligência, supra transcritos, são convergentes nos aspectos essenciais do flagrante: os Recorrentes foram vistos em local de tráfico, houve a reação de fuga do Recorrente, a perseguição e a apreensão do tablete de maconha em sua posse, ainda na área comum de circulação.
A Defesa tenta desqualificar a prova acusatória, argumentando a existência de "divergências em pequenos detalhes" nos depoimentos policiais, como a exata dinâmica da fuga ou a localização precisa do flagrante.
Contudo, conforme corretamente analisado pela Magistrada a quo, tais variações em pormenores periféricos são naturais e esperadas, dada a dinâmica de uma ação policial em área de risco e o lapso temporal entre os fatos e a oitiva judicial, não sendo capazes de comprometer a essência do relato e a credibilidade dos agentes públicos. Os policiais foram unânimes e firmes nos pontos cruciais: a fuga do Recorrente e a apreensão da grande quantidade de droga em sua posse.
Ademais, a palavra dos policiais militares, quando harmônica e corroborada pelos demais elementos de prova, possui pleno valor probatório e é apta a fundamentar o decreto condenatório, notadamente por se tratar de agentes públicos que atuam no cumprimento de seus deveres funcionais, sendo seus atos revestidos de presunção de veracidade.
Veja-se os arestos:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de a preensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 32, 20 gramas de cocaína (e-STJ fl. 217) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie . Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2408638 PA 2023/0243280-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2023) - Grifos aditados.
A negativa de autoria apresentada pelo Recorrente e o depoimento de sua companheira mostram-se isolados no conjunto probatório. A versão do Recorrente, de que estava em casa e que a droga teria sido "plantada" pelos policiais ou pertencia ao corréu já falecido, é desprovida de qualquer lastro comprobatório e contradiz a narrativa uníssona e corroborada dos agentes públicos.
Considerando que o crime de tráfico de drogas, em seu Art. 33, caput, é de ação múltipla, bastando a prática de um dos verbos do tipo ("trazer consigo," "guardar," etc.) para sua consumação, a comprovação de que o Recorrente trazia consigo o montante de 698,21g de maconha, no contexto fático da diligência e fuga, é suficiente e indubitável para a sua condenação.
Dessa forma, o conjunto probatório é robusto, e a aplicação do princípio in dubio pro reo é afastada pela certeza da prática delitiva. Impõe-se a manutenção da Sentença condenatória.
O Recorrente pleiteia, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), alegando ser tecnicamente primário para o crime de tráfico e não se dedicar a atividades criminosas.
O Art. 33, §4º, da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A presença de todos esses requisitos é cumulativa e indispensável para a concessão do benefício.
O Douto Juízo de primeira instância afastou a minorante sob a fundamentação de que o Recorrente é reincidente, citando expressamente a certidão cartorária referente ao processo nº 0500146-19.2021.805.0103, com trânsito em julgado em 08/08/2023 (ID 93249986, p. 6). A reincidência é uma circunstância legal que, por si só, impede o agente de ser considerado "primário", requisito sine qua non para a aplicação do tráfico privilegiado.
Portanto, a sentença está em estrita conformidade com a legislação penal, uma vez que a reincidência, devidamente comprovada pelo trânsito em julgado de condenação anterior, inviabiliza objetivamente o reconhecimento do Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da discussão sobre a dedicação a atividades criminosas.
Mesmo que a reincidência fosse afastada, o que não é o caso, a exclusão da benesse ainda se justificaria pelo conjunto probatório que indica a dedicação à atividade criminosa.
Com efeito, o Recorrente possuía uma expressiva quantidade de entorpecente, apreendida em um contexto de fuga e em local conhecido como ponto de tráfico, elementos que, somados ao seu histórico criminal anterior, demonstram que sua conduta não se enquadra na figura do pequeno traficante a quem a lei visa beneficiar. No entanto, o afastamento principal e suficiente se dá pelo fato objetivo da reincidência.
Assim, nega-se provimento ao recurso também neste ponto, mantendo-se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.
A Sentença fixou o regime inicial de cumprimento de pena como o fechado, com base no quantum da pena aplicada e na reincidência do Recorrente, conforme o disposto no Art. 33, §2º, 'c', e §3º do Código Penal.
A Defesa requereu a fixação do regime aberto.
Considerando que a pena definitiva imposta ao Recorrente é de 05 (cinco) anos de reclusão, e que o Recorrente é comprovadamente reincidente, o regime inicial fechado é o legalmente adequado e obrigatório, nos termos da legislação vigente.
O Art. 33, § 3º, do Código Penal, ao tratar da determinação do regime inicial, impõe que se observem os critérios do Art. 59 do Código Penal. No caso, as circunstâncias judiciais não foram valoradas negativamente, mas a reincidência é uma circunstância legal que, quando aliada ao quantum de pena superior a 04 (quatro) anos, exige, nos termos do Art. 33, §2º, 'c', do CP, a imposição do regime mais gravoso, qual seja, o fechado.
Por fim, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a pena imposta é superior a 04 (quatro) anos, em desatendimento ao requisito objetivo do Art. 44, I, do Código Penal.
Dessa forma, a Sentença deve ser integralmente mantida, inclusive no que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso de Apelação interposto por RODRIGO DE JESUS SANTOS, rejeitando as preliminares suscitadas, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter inalterada, por seus próprios fundamentos, a sentença guerreada.
Custas processuais na forma da lei e da sentença.
É como voto.
Des. NIVALDO DOS SANTOS AQUINO
1ª CÂMARA CRIME 1ª TURMA
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