PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8050341-02.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: WE GESTAO IMOBILIARIA, PRODUCAO CRIATIVA E DESIGN LTDA |
| Advogado(s): MONYA PINHEIRO LOUREIRO, RAFAEL FERNANDES PINTO OLIVEIRA |
O recurso de apelação interposto pelo Município de Salvador preenche todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, sendo tempestivo e isento de preparo, razão pela qual dele conheço, passando à análise do mérito.
A controvérsia cinge-se em analisar três pontos fundamentais: a) se a imunidade do ITIV prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, primeira parte, da Constituição Federal, na hipótese de integralização de capital social, é condicionada ao não exercício de atividade preponderantemente imobiliária; b) se é devida a cobrança de ITIV sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de mercado unilateralmente apurado pelo Fisco Municipal; e c) se é legítimo o arbitramento prévio da base de cálculo do imposto com esteio em valor de referência preestabelecido unilateralmente pela Fazenda Pública.
O primeiro argumento do Município apelante reside na tese de que a imunidade do ITIV não alcança as empresas que exercem atividade predominantemente imobiliária, mesmo quando a transmissão do imóvel se destina à integralização de capital social (ID 104116417). Sustenta que o artigo 37 do Código Tributário Nacional e o artigo 115-A da Lei Municipal número 7.186/2006 afastam o benefício fiscal na hipótese em que a adquirente atua no segmento de compra, venda e locação de imóveis (ID 104116417).
Entretanto, tal interpretação não encontra amparo no texto constitucional, tampouco na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
A Constituição Federal de 1988, ao disciplinar as limitações ao poder de tributar no âmbito municipal, estabeleceu de forma clara a regra de não incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis destinados à realização de capital social.
Para a exata compreensão do alcance do dispositivo constitucional, transcreve-se o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Carta Magna, cuja redação é a seguinte:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;"
A leitura atenta do preceito constitucional revela a existência de duas regras de imunidade distintas. A primeira parte do dispositivo consagra a imunidade na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A segunda parte, por sua vez, prevê a imunidade na transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
A ressalva contida na parte final do inciso, que afasta o benefício quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil, introduzida pela expressão "salvo se, nesses casos", refere-se unicamente às operações societárias descritas na segunda parte do dispositivo (fusão, incorporação, cisão ou extinção).
A expressão "nesses casos" não alcança a primeira hipótese, concernente à integralização de capital social. Trata-se de imunidade de natureza incondicionada, instituída pelo constituinte originário com o escopo de fomentar a capitalização das empresas, estimular o empreendedorismo e dinamizar a atividade econômica, sendo irrelevante o objeto social ou a atividade preponderante desenvolvida pela pessoa jurídica adquirente.
Nesse sentido, o artigo 36, inciso I, do Código Tributário Nacional prevê expressamente a não incidência do imposto na incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital subscrito.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário número 796.376/SC sob a sistemática da repercussão geral, fixou o Tema 796, oportunidade na qual examinou detidamente a estrutura do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, confirmando o caráter incondicionado da imunidade na integralização de capital social:
“TEMA 796 STF: A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
No voto condutor do referido julgado, restou expressamente consignado que as hipóteses excepcionais que afastam a imunidade em razão da atividade preponderante imobiliária aplicam-se unicamente à incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não alcançando a conferência de bens para a integralização de capital subscrito, que permanece imune de forma incondicionada.
Essa orientação é reiteradamente aplicada pela Suprema Corte, como se extrai do seguinte julgado:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. CF/1988, ART. 156, § 2º. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. INATIVIDADE OPERACIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. RECURSO DESPROVIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO CABÍVEL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário ao entendimento de que: (i) o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF no sentido de que a CF/1988, em seu art. 156, § 2º, I, imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, ressalvadas as hipóteses em que a atividade empresarial do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil; e (ii) divergir das conclusões do Tribunal estadual – quanto à ausência de fato gerador do ITBI – demandaria reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório, providência que atrai a incidência do óbice da Súmula 279/STF. 2. A parte agravante sustenta que a inatividade empresarial é incompatível com a regra imunizante. Conforme aduz, como a recorrida permaneceu inativa, a transferência do bem imóvel não se constituiu em integralização de capital, mas apenas em ato de transmissão de propriedade, não abarcado pela imunidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão originário adotou ótica em harmonia com a jurisprudência do STF, considerada a imunidade de ITBI na integralização de capital social por meio de bens imóveis; e (ii) verificar se é adequado recurso extraordinário quando o deslinde da controvérsia pressupõe interpretação de legislação infraconstitucional e reexame do conjunto fático. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O STF possui jurisprudência consolidada no sentido de que a CF/1988, em seu art. 156, § 2º, I, imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, ressalvadas as hipóteses em que a atividade empresarial do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. 5. Dissentir das conclusões do Colegiado estadual – quanto à natureza das atividades preponderantes da recorrida e a ausência de fato gerador do ITBI – demandaria reinterpretação da legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional), além do reexame do conjunto probatório, circunstâncias inviáveis em sede recursal extraordinária. Incidência do óbice da Súmula 279/STF. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária. (ARE 1081651 AgR (2ªT), ARE 1128935 AgR (1ªT), ARE 1225465 AgR (TP), ARE 1527205 AgR (TP). Número de páginas: 13. Análise: 04/12/2025, MJC).
No caso concreto, a apelada We Gestão Imobiliária, Produção Criativa e Design Ltda. realizou o aumento de seu capital social mediante a incorporação do apartamento número 1302 do Edifício Residencial Paul Cezanne, de propriedade exclusiva de seu sócio Hung Yi Burt T Sun, pelo valor de R$245.000,00, conforme a primeira alteração e consolidação contratual registrada na Junta Comercial do Estado da Bahia (ID 104116285).
Embora o objeto social da apelada contemple atividades de compra, venda e locação de imóveis próprios (ID 104116287), tal circunstância é despida de relevância jurídica para a fruição da imunidade tributária na operação de integralização de capital social, por se tratar de hipótese de não incidência incondicionada pela matriz constitucional.
Por conseguinte, a exigência do ITIV pelo Fisco Municipal com fundamento na atividade imobiliária da apelada configura violação ao artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, primeira parte, da Constituição Federal, impondo-se a manutenção da sentença que reconheceu o direito à imunidade.
O Município de Salvador sustenta, subsidiariamente, que, mesmo admitida a imunidade, esta deve ficar restrita ao valor nominal declarado no contrato social (R$245.000,00), devendo incidir o ITIV sobre a diferença de R$693.026,84 em relação ao Valor Venal Atualizado (VVA) estimado pela fiscalização municipal em R$938.026,84 (ID 104116417). Invoca, para tanto, a tese fixada no Tema 796 do Supremo Tribunal Federal (ID 104116417).
Mais uma vez, carece de razão o ente público.
O Tema 796 do Supremo Tribunal Federal estabelece que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. A ratio decidendi do precedente vinculante decorre de situação fática na qual os sócios incorporaram imóveis avaliados em montante muito superior ao capital social subscrito, destinando a diferença expressiva à formação de "reserva de capital" (ágio na subscrição de quotas).
Naquela hipótese, a Suprema Corte entendeu que a parcela destinada à reserva de capital não se caracterizava como realização de capital, mas sim como acréscimo patrimonial autônomo, razão pela qual deveria ser tributada pelo imposto de transmissão.
No caso subjacente, contudo, a situação fática é inteiramente diversa. O imóvel de inscrição municipal número 579.145-6 foi incorporado ao patrimônio da apelada pelo valor de R$245.000,00, correspondente ao valor histórico de aquisição pelo sócio Hung Yi Burt T Sun, conforme consta na certidão de matrícula (ID 104116297). Não houve a destinação de qualquer parcela a título de ágio ou a constituição de conta de reserva de capital no instrumento societário (ID 104116285).
Ademais, o capital social total da empresa apelada foi aumentado para a quantia de R$1.045.000,00 (um milhão e quarenta e cinco mil reais) (ID 104116285). Desse modo, mesmo que se considerasse o valor venal estimado pelo Fisco de R$938.026,84 (ID 104116308), este montante permaneceria aquém do limite do capital social subscrito e integralizado pela sociedade, inexistindo qualquer excedente tributável.
Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia possui entendimento pacífico de que, não superado o limite do capital social a ser integralizado, incide plenamente a imunidade tributária, afastando-se a aplicação do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA. VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. EXCEDENTE TRIBUTÁVEL. IMUNIDADE RESTRITA AO CAPITAL SOCIAL. TEMA 796 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Mandado de Segurança, visando preventivamente, afastar a possível tributação, a título de Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis – ITBI, do valor excedente dos imóveis incorporados ao patrimônio da Empresa, para integralização de capital social. 2. No julgamento do Recurso Extraordinário 796.376/SC, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, restou firmada a tese de que: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”. Daí, se depreende que a imunidade se restringe ao valor do capital social, não alcançando o valor excedente do valor do imóvel. 3. Diante do Tema 796/STF, bem como do exame da prova pré-constituída a demonstrar que o valor dos imóveis, excede ao valor do capital social, inexiste a imunidade ao valor excedente e, por consequência, inexistindo o direito líquido e certo alegado. 4. Sentença mantida. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8000406-60.2017.8.05.0231,Relator(a): FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO,Publicado em: 29/07/2025 ).
Outrossim, a pretensão do Município de Salvador de tributar a diferença com base no Valor Venal Atualizado (VVA) esbarra na ilegalidade do arbitramento unilateral da base de cálculo do imposto de transmissão.
O artigo 38 do Código Tributário Nacional define que a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos:
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
§ 1º Considera-se valor venal, para fins do caput deste artigo, o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
§ 2º O valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado, a que se refere o § 1º deste artigo, será estimado por meio de critérios técnicos, considerando pelo menos um dos seguintes: (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
I - análise de preços praticados no mercado imobiliário; (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
II - informações prestadas pelos serviços notariais e registrais e por agentes financeiros; (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
III - localização, tipologia, destinação, padrão e área de terreno e construção, entre outras características do bem imóvel; e (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
IV - outros parâmetros técnicos usualmente observados na avaliação de imóveis. (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
§ 3º As administrações tributárias dos Municípios e do Distrito Federal deverão divulgar os critérios utilizados para estimar o valor venal a que se refere o caput deste artigo, o qual poderá ser contestado pelo contribuinte mediante a apresentação de avaliação contraditória em procedimento específico, nos termos da legislação específica municipal ou distrital. (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026)
§ 4º Os serviços registrais e notariais deverão compartilhar as informações das operações realizadas com bens imóveis com as administrações tributárias dos Municípios e do Distrito Federal, sob pena de multa prevista em lei específica municipal ou distrital. (Incluído pela Lei Complementar nº 227, de 2026).
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial número 1.937.821/SP sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o Tema 1113, consolidando as diretrizes para a apuração da base de cálculo do ITBI/ITIV:
TEMA REPETITIVO STJ Tema 1113 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO]: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. — Paradigma: REsp 1937821/SP
A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça consagra que o valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção juris tantum de veracidade e conformidade com as condições normais de mercado. Essa presunção somente pode ser elidida pelo Fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio, nos termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.
O artigo 148 do Código Tributário Nacional autoriza o arbitramento da base de cálculo apenas de forma excepcional, quando a declaração do contribuinte for omissa ou não merecer fé:
"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial".
No caso em apreço, o Município de Salvador pretende impor como base de cálculo do ITIV o Valor Venal Atualizado (VVA) de R$938.026,84, apurado de forma prévia e unilateral pela Secretaria Municipal da Fazenda (ID 104116308), sem a instauração de processo administrativo de arbitramento que assegurasse à apelada a oportunidade de demonstrar a adequação do valor declarado.
Tal conduta configura ilegalidade, pois subverte o procedimento do artigo 148 do Código Tributário Nacional e contraria frontalmente a tese vinculante do Tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça, a qual veda a utilização de valores de referência preestabelecidos unilateralmente pela Fazenda Pública como base de cálculo automática do tributo.
Nesse exato sentido, este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem reiteradamente confirmado a ilegalidade do arbitramento prévio do ITIV com base no VVA de referência instituído pelo Município de Salvador:
EMENTA REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ITIV. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL ATUALIZADO (VVA). ARBITRAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1113 DO STJ. SENTENÇA CONFIRMADA. Sentença que concedeu a segurança em mandado de segurança impetrado por contribuintes em face do Diretor Geral da Receita Municipal da Secretaria da Fazenda do Município de Salvador, determinando a utilização do valor declarado na transação imobiliária como base de cálculo do ITIV, em detrimento do Valor Venal Atualizado (VVA) estabelecido unilateralmente pelo Fisco. A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação. O valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, somente podendo ser afastado pelo Fisco mediante regular instauração de processo administrativo próprio, com observância do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 148 do CTN. O Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente, sob pena de inversão do ônus da prova em desfavor do contribuinte. Sentença confirmada. ( Classe: Reexame Necessário,Número do Processo: 8081610-59.2025.8.05.0001,Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO,Publicado em: 18/03/2026 ).
Portanto, por qualquer ângulo que se examine a insurgência recursal, conclui-se pela absoluta impossibilidade de cobrança de ITIV sobre a diferença de valores, seja pela ausência de excedente em relação ao capital social subscrito, seja pela ilegalidade do arbitramento unilateral promovido pelo Fisco Municipal.
Por fim, a sentença recorrida declarou a inconstitucionalidade do artigo 115-A, parágrafo 6º, da Lei Municipal número 7.186/2006 (ID 104116413). O referido dispositivo municipal determina que fica prejudicada a análise da atividade preponderante, incidindo o imposto de plano, quando a pessoa jurídica adquirente tiver existência em período inferior ao previsto na legislação (ID 104116405).
A declaração de inconstitucionalidade deve ser mantida.
A imunidade tributária é instituto de estatura constitucional que limita o poder de tributar dos entes federados, integrando o rol de garantias fundamentais do contribuinte. A regulamentação das limitações constitucionais ao poder de tributar e o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária são matérias reservadas à lei complementar de âmbito nacional, nos termos do artigo 146, incisos II e III, da Constituição Federal.
O legislador complementar federal, ao editar o artigo 37, parágrafos 1º e 2º, do Código Tributário Nacional, exauriu a disciplina da matéria ao postergar a análise da atividade preponderante para os anos subsequentes à aquisição, estabelecendo que o imposto somente se tornará devido após a verificação da preponderância imobiliária no triênio correspondente.
Ao prever que a análise fica prejudicada e exigir o recolhimento imediato do ITIV para as empresas com menos de dois anos de constituição, a legislação do Município de Salvador usurpa a competência legislativa da União e restringe indevidamente a garantia constitucional da imunidade, incorrendo em manifesta inconstitucionalidade.
Desse modo, a sentença que declarou a inconstitucionalidade do artigo 115-A, parágrafo 6º, da Lei Municipal número 7.186/2006 e concedeu a segurança pleiteada deve ser integralmente mantida, negando-se provimento ao recurso voluntário do Município de Salvador e à remessa necessária.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO do Município de Salvador e à remessa necessária, mantendo-se integralmente a sentença recorrida que concedeu a segurança pleiteada para assegurar à apelada a imunidade ao ITIV na transmissão do imóvel de inscrição municipal número 579.145-6 destinado à integralização de seu capital social.
Sem condenação em honorários advocatícios, por força do artigo 25 da Lei número 12.016/2009 e das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desa. Cynthia Maria Pina Resende
Relatora