PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A MEDIDA LIMINAR. IMPETRANTE ADMITIDA EM 1986, SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ATENDIDOS OS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT PARA ESTABILIZAÇÃO. VÍNCULO REGIDO PELA CLT. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, EM DATA ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. INAPLICABILIDADE DO ROMPIMENTO AUTOMÁTICO DO VÍNCULO. TEMA 606 DO STF. IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA AGRAVANTE AO CARGO QUE OCUPAVA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

A Agravante admitida pelo Município Apelado, em 01 de abril de 1986, momento anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, e, portanto, sem prévio concurso público. Reconhecida a natureza celetista do vínculo.

Ato de aposentadoria voluntária que se deu, através do Regime Geral de Previdência Social, antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, de 12 de novembro de 2019. Incidência do Tema nº 606 do STJ.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento de n. 8023978-83.2022.8.05.0000, em que figuram como agravante NEUZA LILIAN DOS SANTOS BONFIM e como agravado MUNICIPIO DE CANDEIAS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto vistor. 

Salvador,  de   de 2023

Presidente

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Vistor

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Após a leitura da ementa pelo Relator negando provimento ao Agravo e julgando prejudicado o Agravo Interno e sustentação pelo patrono do Agravante, pediu vista o Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos , que inaugurou a divergência , no sentido de negar provimento ao Agravo, a Desa. Sílvia Carneiro Santos Zarif, acompanhou o voto divergente. Resultado Final : Provimento por maioria - Lavrará acórdão Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos.

Salvador, 24 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NEUZA LILIAN DOS SANTOS BONFIM em face do Município de Candeias, com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo de Direito dos Feitos Cíveis da Comarca de Candeias que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8004456-35.2022.8.05.0044, indeferiu o pedido de tutela de urgência diante da inexistência de elementos a evidenciar a probabilidade do direito da parte agravante.

Afirma a Agravante, em síntese, que foi admitida em 01/04/1986, aposentada em 15/05/2018, antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, mantida no cargo até 31/12/2021, através do vínculo regido pela CLT. Sustenta a existência de nulidades no processo administrativo que resultou na exoneração da recorrente, em afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como da legalidade, por ser conduzido com base nas regras previstas no Decreto nº 114/2021, o qual contém disciplina normativa que não encontra respaldo legal. Defende que o precedente firmado pelo STF no RE 1.302.501, do qual resultou o tema de Repercussão Geral nº 1.150, não se aplica ao caso concreto, uma vez que a agravante é regida pela CLT e não pelo estatuto municipal. Menciona a jurisprudência pátria e requer seja deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, atribuindo efeito ativo ao Agravo de Instrumento, para suspender imediatamente a eficácia do ato administrativo impugnado, com a consequente determinação de reintegração da Agravante ao serviço público, no mesmo cargo e com os mesmos vencimentos e condições existentes antes de sua exoneração. Ao final, o provimento do Recurso, com a confirmação da decisão antecipatória dos efeitos da tutela recursal.

Recurso próprio, tempestivo e mantido os benefícios da Justiça Gratuita concedida no Primeiro Grau.

Indeferido o efeito suspensivo, ID 30200020.

Agravo interno interposto.

Contrarrazões, evento ID 31114431.

O Ministério Público opinou pelo não provimento do Agravo, ID 31726108.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC/2015 c/c 173, §1º do RITJBA, esclarecendo que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, inciso I do Regimento Interno.

Salvador, 07 de dezembro de 2022.

Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães

Relator

A03

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Como visto, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por NEUZA LILIAN DOS SANTOS BONFIM em face do Município de Candeias, com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo de Direito dos Feitos Cíveis da Comarca de Candeias que, nos autos do Mandado de Segurança n° 8004456-35.2022.8.05.0044, indeferiu o pedido de tutela de urgência diante da inexistência de elementos a evidenciar a probabilidade do direito da parte autora.

Inicialmente, consigno que resta prejudicado o Agravo Interno interposto pela recorrente, em razão do julgamento definitivo deste feito pelo Órgão Colegiado, nos termos do presente Acórdão.

O cerne da questão diz respeito à reintegração ao quadro da servidora com pedido originário formulado no sentido de determinar a sua reintegração imediata no cargo público do qual foi exonerada, em decorrência da sua aposentadoria pelo RGPS.

Neste diapasão, a pretensão de reforma da decisão hostilizada deve ser analisada à luz do que dispõe o art. 300 do Código Processual Civil, in verbis:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Analisando o referido dispositivo, verifica-se que o atual CPC exige a existência de elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo em concreto para deferimento da tutela.

Segundo Marcus Vinícius Rios Gonçalves "as evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade".

In casu, a agravante, admitida em 01/04/1986, e aposentada em 15/05/2018 pelo RGPS - antes da promulgação da Emenda Constitucional n° 103/2019, mantida no cargo até 31/12/2021, quando exonerada sob o fundamento de que a sua aposentadoria teria extinguido o vínculo com a administração municipal, sendo o seu recente vinculo regido pela CLT.

A discussão da demanda reside na possibilidade de reintegração da servidora ao cargo que ocupava, sob o argumento de ilegalidade do ato da Administração Pública que promoveu o desligamento da requerente, em razão de sua aposentadoria pelo Regime

Geral de Previdência Social, nos termos da Lei Municipal n° 175/75.

Numa análise perfunctória da questão posta em juízo, conquanto presente em favor da requerente o requisito do perigo da demora, consubstanciado na natureza de caráter alimentar que reveste o benefício pretendido pela autora, não vislumbro o requisito de plausibilidade do direito invocado pela autora, refluindo, assim, de meu entendimento anterior, em que determinava a reintegração de servidor do Município de Candeias, em consonância com o Tema 606 do STF.

Com efeito, restou demonstrado nos autos que o vínculo laboral entre a autora e o

Município de Cadeias, antes de cunho celetista, foi transmutado para o regime estatutário, nos termos do parágrafo único do art. 1° da Lei Municipal n° 399/95.

(…) Parágrafo Único - Ficam submetidos ao Regime Jurídico desta Lei, os atuais Servidores civis da Administração Direta, das suas Autarquias e Fundações regidos pela Lei Municipal n° 175, de 01 de dezembro de 1975, bem como os regidos pelo decreto-lei n° 5.452, de 01 de maio de

1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), que tenham ingressado no Serviço Público até a data da promulgação de Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, mesmo que, não tenham sido admitidos mediante concurso.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a situação dos servidores municipais, determinou a observância da legislação municipal para avaliar a legalidade ou não da permanência de servidores municipais já aposentados, nos cargos públicos de origem.

Nesse sentido, acaso a legislação municipal preveja que a aposentadoria é hipótese de vacância do cargo, o servidor, depois de aposentado, ainda que pelo regime geral de previdência social, não poderá retornar ao cargo de origem sem prestar novo concurso público. Eis o precedente:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL, OCUPANTE DE CARGO PUBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO. PRETENSÃO DE RETORNO AO CARGO, AO FUNDAMENTO DE QUE A APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - INSS É CUMULÁVEL COM OS VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PÚBLICO APÓS APOSENTADORIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 1. Panorama de fato do caso: - servidora municipal ocupa cargo público de provimento efetivo; - requer aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, pois o Município não possui regime próprio de previdência; - a legislação municipal dispõe que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, o que, em tese, determina o afastamento da servidora dos quadros da Administração; - a servidora propõe ação judicial com pedido de tutela inibitória, postulando a manutenção no cargo mesmo depois de aposentar-se, ao fundamento de que é cabível a percepção simultânea de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa. Se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se ou ser reintegrado ao mesmo cargo, depois de se aposentar. Com efeito, antes mesmo da EC 20/1998, quando não havia a vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo público, esta CORTE já proclamava a inarredável necessidade do concurso público para o provimento do cargo público após a aposentadoria. Precedentes. 3.

No caso em análise, a servidora municipal intenta ser reintegrada no mesmo cargo após a aposentadoria, sem se submeter a certame público, o que contraria a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (STF - ARE 1235997 AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 18-12-2019 PUBLIC 19-12-2019).

Com efeito, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Candeias - Lei n° 175/75, em seu art. 63, estabelece que a vacância decorrerá, dentre outros, de aposentadoria.

Art. 63° - A vacância do cargo decorrerá de:

(…)

V - aposentadoria;

Em sendo assim, havendo previsão expressa na legislação municipal acerca da vacância do cargo após a aposentadoria da servidora, mostra-se inviável a reintegração da autora ao mesmo cargo público em que se aposentou, seguindo a linha de intelecção do quanto disposto pelo STF no julgamento do RE 1.302.501 (Tema 1.150).

Nesse sentido, traz-se à colação decisão desta Colenda Primeira Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE CANDEIAS. SERVIDOR CELETISTA NÃO ESTABILIZADO PELO ART. 19 DA ADCT. REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO ESTABELECIDO PELA LEI MUNICIPAL 399/1995. APOSENTADORIA. VACÂNCIA DECORRENTE DA LEI MUNICIPAL 175/1975. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O STF tem se manifestado no sentido de que, quando há lei municipal estabelecendo que a aposentadoria é causa de vacância do cargo, não pode ser permitida a permanência do servidor no mesmo cargo do qual se aposentou já que com a vacância houve o rompimento do vínculo, de modo que o retorno ao cargo implicaria violação à regra do concurso público, além da possibilidade de violação ao art. 37, $10 da CF. 2. O Município de Candeias, por sua vez, sustenta a submissão do Agravante ao Estatuto dos servidores municipais, sendo relevante destacar que o art. 1°, parágrafo único da Lei Municipal 399/1995 (que estabeleceu o Regime Jurídico único Estatutário para os Servidores Civis do Município de Candeias). 3. Embora o referido dispositivo legal, ao estabelecer a transmudação automática de regime dos servidores celetistas para estatutários sem a prévia realização de concurso público contrarie os termos da Constituição Federal,certo é que existia em relação ao mesmo uma presunção formal de constitucionalidade que perdurou ao longo do tempo, sendo que foi a referida norma que possibilitou a permanência do Agravante no quadro de servidores municipais e que regulou, por mais de 20 anos, a relação jurídica entre a Agravante e o Município de Candeias, tendo este inclusive recebido o adicional por tempo de serviço previsto no art. 139, V, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Cadeias, bem como rubrica intitulada "estabilidade econôm. 398/95" conforme documento de ID193772691 dos autos originários. 4. Dessa forma, em respeito à coerência, se a inconstitucionalidade da norma não deve retroagir para atingir o ato jurídico perfeito e prejudicar o servidor que permaneceu nos quadros da administração pública como estatutário e assim se aposentou, de igual forma não pode retroagir para o fim exclusivo de, afastando a aplicação do estatuto, autorizar o retorno do servidor ao cargo público no qual permaneceu sem realização de concurso público, à revelia da Constituição Federal, sob o risco de colocá-lo em situação mais benéfica do que os servidores estatutários que ingressaram por concurso público. 5. Admitir, assim, que os servidores celetistas não estabilizados pelo art. 19 da ADCT, que permaneceram ocupando cargo público por forca de norma inconstitucional sem aprovação em concurso público, tenham o direito de retornar ao mesmo cargo público após a aposentadoria, de novo sem a prévia realização de concluso público, implicaria não apenas em promover uma nova violação à Constituição Federal, conforme o teor do Tema 1150 do STF, acima transcrito, como também em violação ao princípio da isonomia, já que igual direito não tem sido reconhecido aos servidores estatutários que ingressaram regularmente por concurso público. (Agravo de Instrumento n° 8021179-67.2022.8.05.0000, Rel.a Des.a Maria da Purificação da Silva, julgado em: 05/12/2022)

Ante o exposto, voto no sentido de revogar a Decisão monocrática e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos acima esposados.

É como voto.

Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Iniciado o julgamento, pedi vista dos autos e, após detida análise da matéria, entendo por presente a probabilidade do direito alegada pela Agravante, que passo a expor:

1. Inicialmente, vê-se que a Agravante foi admitida, sem concurso público, em 01/04/1986, antes da promulgação da CF/88, razão pela qual inaplicável ao caso a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT que dispõe:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

A Agravante, assim, não preenche os requisitos para a estabilidade supracitada, uma vez que, quando da promulgação da Constituição, não decorridos cinco anos continuados de sua contratação.

Ressalto que, não tendo a Agravante ingressado por concurso público ou não sendo estabilizada no cargo/função na forma do art. 19 do ADCT e tendo, por conseguinte, permanecido sob o regime da CLT, não se admite, por força de lei municipal, ser reconhecida a transmutação automática do regime celetista para estatutário.

Sobre o tema vejamos os precedentes na jurisprudência pátria:

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2.º, § 1.º DA LEI N.º 12/1997 DO MUNICÍPIO DE MIRANGABA. ESTABILIDADE CONFERIDA INDISCRIMINADAMENTE A SERVIDOR ADMITIDO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM INOBSERVÂNCIA AO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CARTA MAGNA. ESTABILIDADE NÃO PREVISTA PELO ART. 19 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARGUIÇÃO PROCEDENTE. 1. Versam os autos sobre controle de constitucionalidade pela via difusa ou incidental, tendo por objeto o art. 2.º, § 1.º, da Lei Municipal n.º 12/1997, do Município de Mirangaba. 2. A C. Câmara suscitante questiona a constitucionalidade desse dispositivo, argumentando que a lei municipal confere estabilidade funcional de forma indiscriminada, em detrimento das disposições contidas na Constituição de 1988, em especial, o art. 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. 3. Da leitura do citado dispositivo, depreende-se, de forma clara, a necessidade de observância do quinquênio anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. 4. De tal arte, à vista de que, ao estender indiscriminadamente a estabilidade funcional do art. 19, da ADCT/88 aos servidores contratados anteriormente à promulgação da Constituição Federal, que não tenham sido admitidos por concurso público, a Lei Municipal n.º 12/1997 afronta flagrantemente o art. 37, caput e inc. II e também o art. 19, dos ADCT da Constituição da Republica, tem-se por inexorável a declaração de sua inconstitucionalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Incidente de Inconstitucionalidade n.º 8000883-58.2021.8.05.0000, em que figuram como interessados Iomaci Bispo Gonzaga e Município de Mirangaba. ACORDAM os magistrados integrantes da Tribunal Pleno do Estado da Bahia, por unanimidade, em julgar procedente o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º da Lei n.º 12/1997 do Município de Mirangaba, pelas razões alinhadas no voto da relatora. Sala das sessões, de de 2022. Presidente Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG18 (TJ-BA - Argüição deInconstitucionalidade:80008835820218050000 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Tribunal Pleno, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 24/03/2022)

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRANSMUTAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO DE CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. OFENSA À ADI 1.150. JUÍZO DE PROCEDÊNCIA.RECLAMAÇÃO 48.339 BAHIA RELATORA : MIN. ROSA WEBER RECLTE.(S) :RAIMUNDA LUCIENE DA CRUZ DOS ANJOS ADV.(A/S) :MAYARA DA SILVA CRUZ RECLDO.(A/S) :TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS BENEF.(A/S) :MUNICIPIO DE SATIRO DIAS ADV.(A/S) :JOÃO LOPES DE OLIVEIRA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TRANSMUTAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 03/1990 DE PERNAMBUCO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSIGNADO NA ADI 1.150-MC. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 NÃO CONFIGURADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Proferida a decisão reclamada com esteio na jurisprudência consolidada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, mostra-se de todo dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem. 2. A decisão reclamada fundamenta-se no entendimento desta Suprema Corte firmado ao julgamento da ADI 1.150/MC, em que declarada a inconstitucionalidade da transposição automática do regime celetista para o regime estatutário de servidores ocupantes de cargos sem a observância dos requisitos previstos nos arts. 37, II, da Constituição Federal e 19, § 1º, do ADCT. No caso, registrada a contratação do servidor pelo Estado de Pernambuco sob o regime celetista em 1987, pelo que não observado o interstício previsto no art. 19 do ADCT. 3. Não configurada a violação da Súmula Vinculante nº 10. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (STF - Rcl: 29106 PE 0014167-40.2017.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 31/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/09/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.TRANSMUTAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO DE CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR DO RIO GRANDE DO SUL Nº 10.098/94 ADI 1.150-MC. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 NÃO CONFIGURADA. 1. Proferida a decisão reclamada com esteio na jurisprudência consolidada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, mostra-se de todo dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem. 2. A decisão reclamada fundamenta-se no entendimento desta Suprema Corte firmado ao julgamento da ADI 1.150/MC, em que declarada a inconstitucionalidade da transposição automática do regime celetista para o regime estatutário de servidores ocupantes de cargos sem a observância dos requisitos previstos nos arts. 37, II, da Constituição Federal e 19, § 1º, do ADCT. No caso, registrada a contratação do servidor pelo Estado de Pernambuco sob o regime celetista em 1985, pelo que não observado o interstício previsto no art. 19 do ADCT. Não configurada a violação da Súmula Vinculante nº 10. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido” (Rcl 29110 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 17.5.2019).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA CF/88. ESTABILIDADE CONFERIDA PELO ART. 19 DO ADCT NÃO CONFIGURADA. TRANSPOSIÇÃO DO REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO AUTOMÁTICA POR MEIO DE LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. VÍNCULO ORINGÁRIO QUE REMANESCE INALTERADO. FGTS. RECOLHIMENTO DEVIDO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. ARE 709.212/DF. PRETENSÃO NÃO FULMINADA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001878-31.2014.8.05.0138, em que figuram como apelante AMELIA SILVA SANTANA e como apelada MUNICIPIO DE JAGUAQUARA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador, .(TJ-BA - APL: 00018783120148050138, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2020)

TRANSMUTAÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO PELO REGIME CELETISTA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EMPREGADO CONTRATADO HÁ MENOS DE CINCO ANOS ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS. Admite-se a possibilidade de transmutação automática do regime celetista para o estatutário apenas nos casos em que o empregado, contratado sem concurso público antes da Constituição de 1988, tenha adquirido a estabilidade, na forma do artigo 19, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Em contrapartida, em situação como a dos autos, em que o reclamante foi contratado em 01/01/1986, ou seja, há menos de 5 (cinco) anos antes da promulgação da Constituição de 1988, preserva-se o regime jurídico celetista para todos os efeitos, porquanto nula a transposição automática para o regime estatutário, a corroborar a declaração da competência desta Justiça Especializada para apreciar a causa. A formação do vínculo de emprego com o ente público em período anterior à promulgação da Constituição de 1988, à míngua de realização de concurso público, desautoriza a transposição automática do regime celetista para o estatutário, se não havia transcorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data da contratação e a promulgação da Constituição de 1988, nos termos do artigo 19, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (...)(TRT-2 10002544820195020441 SP, Relator: RODRIGO GARCIA SCHWARZ, 2ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 23/10/2020)

Reconhecida a natureza celetista do vínculo firmado entre a Agravante e o Município Agravado, passo à análise do ato aposentador.

A Agravante fora aposentada em 15/05/2018 pelo Regime Geral da Previdência Social, portanto, antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, aplicável ao caso o artigo 6º da referida norma:

Art. 6º O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Art. 37, § 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Sobre a aplicação das Teses firmadas em sede de Repercussão Geral.

O Tema 1.150 STF (RE 1.302.501) assim dispõe:

“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.

Entretanto, destaca-se que constou, do inteiro teor do respectivo julgamento, revelante ressalva do Eminente Relator, Ministro Fux, quando afirma que, para o caso em julgamento no respectivo RE, não se poderiam aplicar os parâmetros do Tema 606, pelo fato de que se tratava de servidora pública estatutária e não empregado público:

“(...)

Importa, de igual modo, considerar a existência de distinguishing relevante entre a questão versada neste recurso extraordinário com aquela discutida no RE 655.283 (Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 606 da Repercussão Geral).

De fato, no Tema 606 da repercussão geral, esta Corte foi chamada a decidir, no que aqui interessa, sobre a possibilidade de reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência de aposentadoria espontânea e a respectiva acumulação de proventos com vencimentos.

Por outro lado, o presente recurso extraordinário, como relatado, cuida de pedido de reintegração de servidora pública ocupante de cargo efetivo regido pelo regime jurídico estatutário, mas sem regime próprio de previdência. In casu, a servidora municipal requereu aposentadoria voluntária, paga pelo regime geral de previdência (RGPS), e foi exonerada em virtude de expressa previsão legal do Município de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo . ...”

Importa, assim, analisar a tese firmada quando do julgamento do citado Tema 606 STF:

A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.

Recurso extraordinário. Direito Constitucional. Processual. Administrativo. Tema nº 606 da sistemática da Repercussão Geral. Competência da Justiça Federal. Reintegração de empregados públicos. Empresa de Correios e Telégrafos. (ECT). Dispensa em razão de aposentadoria voluntária. Extinção do vínculo. EC nº 103, de 2019. Cumulação. Proventos e vencimentos. Recurso ordinário não provido.

1. Trata-se, in casu, de empregado público da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) que impetrou mandado de segurança em face de ato mediante o qual o Secretário Executivo do Conselho de Coordenação de Empresas Estatais e do Presidente da ECT determinou o desligamento dos empregados aposentados que se mantinham na ativa, nos termos da MP nº 1523/1996.

2. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação cujo objeto seja a reintegração de empregados públicos dispensados em virtude de aposentadoria espontânea, bem como a cumulatividade de proventos com vencimentos, o que difere, em essência, da discussão acerca da relação de trabalho entre os empregados e a empresa pública, afastando-se a competência da Justiça do Trabalho.

3. Segundo o disposto no art. 37, § 14, da CF (incluído pela EC nº 103, de 2019), a aposentadoria faz cessar o vínculo ao cargo, emprego ou função pública cujo tempo de contribuição houver embasado a passagem do servidor/empregado público para a inatividade, inclusive quando feita sob o Regime Geral de Previdência Social.

4. A mencionada EC nº 103/19, contudo, em seu art. 6º, excluiu da incidência da regra insculpida no § 14 do art. 37 da Constituição Federal as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de sua entrada em vigor, sendo essa a hipótese versada nos autos.

5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º.” 6. Recursos extraordinários não providos. (STF - RE: 655283 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 15/03/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/12/2021)

Assim, vê-se que, de forma clara, a EC 103 de 2019 modulou os efeitos da aplicação do § 14 do art. 37 da CF, ao prever no seu art. 6º, que tal regra não se aplica às aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da citada Emenda Constitucional.

Feitos tais esclarecimentos, voltando ao caso em análise no presente Agravo, resta verificar, antes, se a situação em estudo de adéqua ao Tema 606 ou 1.150.

Como já exposado, a relação da Agravante com o Ente Agravado é regida pela CLT (uma vez que não foi estabilizada pela ADCT e não pode haver transmudação de regime jurídico de forma automática), portanto, não lhe assiste o precedente firmado pelo STF – Tema nº 1.150, de que a previsão, em estatuto local, de vacância decorrente de aposentadoria, autorizaria o rompimento do vínculo com o servidor.

Neste sentido, reconhecendo pela aplicação do regime celetista para a relação da Agravante, inaplicável se torna a Lei Municipal n. 175/75, em razão do que, concluo que deve ser utilizado o entendimento imposto pelo Tema nº 606/STF, o que demonstra, mais uma vez, a probabilidade do direito perquirido.

Bem assim, entende-se pela aplicação do art. 37, § 14, da Constituição Federal, com a excepcionalidade prevista no artigo 6º da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019.

Por oportuno, consigno que o nobre Relator deste Agravo de Instrumento, utilizou em seu voto precedente do Ministro Alexandre de Moraes, julgado no ano de 2019, o qual entendo ter sido suplantado quando do julgamento do RE 655283 - Tema 606, no ano de 2021, conforme se verifica da leitura do voto-vista apresentado pelo Ministro constante do inteiro teor e conforme trecho do acórdão que ora de transcreve:

(...)

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência da Ministra Rosa Weber, Vice-Presidente, na conformidade da ata do julgamento e nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão, apreciando o Tema nº 606 da Repercussão Geral, por maioria de votos, vencidos parcialmente os Ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Roberto Barroso, que davam parcial provimento aos recursos, em negar provimento aos recursos extraordinários.

Destaque-se que, in casu, em que pese reconhecido direito à reintegração da Agravante neste momento, diante das circunstâncias apresentadas, não se está a reconhecer a estabilidade desta no cargo/função que ocupa, mas, tão somente, a impossibilidade de rompimento automático do vínculo em razão de sua aposentadoria no RGPS, com base no Tema 606 do STJ.

Quanto ao perigo da demora, a ausência da manutenção do emprego e consequente negativa de reintegração, até a decisão final no âmbito da ação originária, implicam enormes prejuízos a Agravante, mostrando-se necessária a concessão da tutela antecipada em seu favor.

Precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REINTEGRAÇÃO C/C INDENIZAÇÃO. SERVIDORA CELETISTA. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA (ADCT, ART. 19). APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. CUMULATIVIDADE DE PROVENTOS E REMUNERAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 606/STF. FUNÇÕES ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE (TEMA 1.150/STF). 1. A vedação contida no art. 37, § 10, da CF/88, diz respeito à cumulação, pela mesma pessoa, entre a remuneração do cargo da ativa com proventos de aposentadoria pelo regime próprio de previdência. 2. Conforme entendimento do STF (Tema 606 da Repercussão Geral), a concessão de aposentadoria a empregado público (celetista) inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CF/88, salvo para as aposentadorias concedidas pelo RGPS até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, que é despida de eficácia retroativa, conforme dispõe o seu art. 6º, hipótese em que se admite a cumulação de proventos e remuneração, como ocorre no caso. 3. Mesmo em se tratando de servidor efetivo e em havendo previsão estatutária de que a aposentadoria voluntária é hipótese de rompimento do vínculo (Tema 1.150/STF), a cumulação se mostra possível em se tratando de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, como a de professor ( CF/88, art. 37, XVI, 'a'). 4. Desprovido o apelo, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais fixados no 1º Grau em desfavor do recorrente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quinta Turma Julgadora de sua Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 50342176120198090011, Relator: DESEMBARGADOR DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO - (DESEMBARGADOR), 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR, DETERMINANDO IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO QUE OCUPAVA. APOSENTADORIA PELO RGPS. IMPETRANTE QUE EXERCE EMPREGO PÚBLICO E TEVE SUA APOSENTADORIA DEFERIDA EM 2014. ANTERIORIDADE À EC 103/2019. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO EMPREGO PÚBLICO NÃO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO TEMA 606 DO STF. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C. Cível - 0051232-98.2021.8.16.0000 - Guarapuava - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 11.04.2022) (TJ-PR - AI: 00512329820218160000 Guarapuava 0051232-98.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Carlos Mauricio Ferreira, Data de Julgamento: 11/04/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/04/2022)

Assim, peço vênia para divergir do entendimento do relator e votar no sentido de dar Provimento ao Agravo de Instrumento.

   Sala de Sessões, 24 de abril de 2023

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

 Juiz de Direito Substituto do 2º Grau - Vistor