PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0518321-47.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CASSEB CAIXA DE ASSISTENCIA DOS EMPREGADOS DO BANEB |
| Advogado(s): TEREZA CRISTINA GUERRA DORIA |
| APELADO: MARLENE ALVES BASTOS |
| Advogado(s): LORENA ALMEIDA DE CASTRO |
Como mencionado no relatório, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por CASSEB – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS EMPREGADOS DO BANEB em face da SENTENÇA) proferida no Juízo da 4ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, ação nº 518321-47.2019.8.05.0001, ajuizada por MARLENE ALVES BASTOS, a qual julgar procedente a pretensão deduzida na inicial para condenar a operadora de plano de saúde a custear integralmente tratamento oncológico com uso de medicações prescritas e indenizar a parte autora por danos morais no valor de 10.000,00 (dez mil reais) (ID. 72587349).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cinge-se a controvérsia sobre eventual desacerto da sentença primeva, a qual condenou o réu, ora apelante, à cobertura do tratamento quimioterápico com os medicamentos Capecitabina (Xeloda) e Oxaliplatina (Eloxatin), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Inicialmente, deve-se atentar que, considerando que a ação foi proposta contra a Caixa de Assistência dos Empregados do BANEB, sendo o plano de saúde da Recorrida CASSEB Família (ID 72586408), a lide deve ser dirimida à luz legislação civil, vez que já está consolidado o entendimento de que os contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão não se submetem ao Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, dispõe a Súmula 608 do STJ:
"Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão"
Ressalva-se que, apesar de não haver aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na aplicação do Código Civil deve-se adotar a interpretação mais favorável ao beneficiário do plano, observando-se o princípio da boa-fé objetiva e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana para coibir práticas abusivas, ainda que previstas contratualmente.
Relatou ainda em sede recursal, que mereceria reforma o julgado, no tocante ao custeio integral por tempo indeterminado dos tratamentos, sob fundamento defensivo de que tais tratamentos não estariam contemplados no rol da ANS, justificando que só estariam cobertos os tratamentos entabulados pela Agência Nacional de Saúde.
A autora, ora apelada, é paciente oncológica com diagnóstico de câncer de pulmão com metástases ósseas e hepáticas, em estágio avançado (grau IV), sendo-lhe prescrito regime terapêutico específico com os fármacos mencionados, com respaldo técnico de profissional habilitada.
No relatório médico de ID 72586410, consta que a Recorrida, à época do ajuizamento da ação, em março/2019, tinha diagnóstico de tumor neuroendócrino em metástase e foi submetida a quimioterapia de 1ª e 2ª linha com doublet e, em seguida, 3ª linha com everolimus. Na 4ª linha paliativa, houve a progressão da doença “com aumento de nódulos hepáticos e de lesões ósseas.”
A negativa de cobertura por parte da apelante baseou-se no argumento de que a indicação das drogas se encontraria fora das bulas aprovadas pela ANVISA, caracterizando, segundo sua interpretação, tratamento experimental (IDs 72586414 e 72586415).
No caso concreto, não se discute a gravidade do quadro clínico da autora e nem se questiona a existência de cobertura contratual para a doença em si, qual seja, neoplasia maligna com metástases. Conforme já assentado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, é ilícita a recusa de cobertura de tratamento, exame ou medicamento prescrito pelo médico assistente, quando a moléstia encontra-se coberta contratualmente (REsp 1.889.704/SP; REsp 1.733.013/SP).
A distinção entre tratamento off label e tratamento experimental foi estabelecida na documentação técnica apresentada pela autora (ID 72586416), a qual consiste em parecer da ANVISA que admitindo a validade do uso clínico off label, especialmente em doenças raras, quando respaldado por literatura médica e prescrição fundamentada.
Outrossim, os medicamentos Capecitabina e Oxaliplatina são registrados pela ANVISA, o que afasta a alegação de que seriam substâncias experimentais. A negativa da apelante, portanto, viola o direito à saúde da Apelada, a qual já se encontrava em estágio avançado de enfermidade, havendo no início da lide em meados/2019 risco iminente de agravamento e morte caso não recebesse o tratamento prescrito.
Assim, sob a ótica do Código Civil, mesmo em contratos de autogestão – nos quais não incide o Código de Defesa do Consumidor – a cláusula contratual que exclui genericamente tratamentos não listados pela ANS deve ser interpretada em favor do aderente (art. 423, CC), em especial quando comprovada a urgência e a imprescindibilidade do procedimento para preservação da vida e da dignidade do paciente.
Em que pese o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça de que rol da ANS é taxativo, com exceções, convém ressaltar que a Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022 alterou a redação da Lei n.º 9.656/98, trazendo parâmetros mais objetivos para a análise da obrigatoriedade de cobertura de procedimento não previsto em tal rol.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou a tese de que o rol da ANS é taxativo mitigado, permitindo que planos de saúde neguem procedimentos somente quando houver alternativas terapêuticas eficazes disponíveis. Ocorre que, no caso concreto, não há comprovação de que existam alternativas igualmente eficazes aos medicamentos prescritos.
No que toca à prescrição do medicamento xeloda para tratamento de câncer, o parecer Técnico da ANS - Agência Nacional de Saúde nº 23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 prevê expressamente o tratamento indicado à apelada para o tratamento de câncer:
“(...) De acordo com a DUT para o procedimento TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER, o medicamento Capecitabina tem indicação nos seguintes casos:
a) Primeira linha em câncer colorretal metastático;
b) Adjuvante para pacientes em estágio II com critério de alto risco ou Dukes C (estágio III) de câncer colorretal, submetidos à ressecção completa de tumor primário;
c) Câncer gástrico em estágio avançado, desde que associado com compostos de platina, como a cisplatina ou a oxaliplatina; e
d) Câncer de mama metastático, após falha de antraciclina ou taxano, ou em face de contraindicação para estas medicações.”
Assim, há obrigatoriedade de cobertura para o fornecimento do medicamento Capecitabina pelas operadoras de planos de assistência à saúde, desde que observadas as condições estipuladas na DUT acima exposta.
Verifica-se que o medicamento "Xeloda" não é experimental conforme alega a apelante e é de cobertura obrigatória para os casos descritos pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar.
A parte apelante sustenta que os medicamentos não seriam indicados, porém não comprovou a existência de tratamento alternativo com eficácia equivalente e não apresentou prova de que os referidos fármacos devam ser classificados como experimentais, ônus probatório que lhe incumbia. Ao contrário, os medicamentos prescritos possuem registro na ANVISA e a oncologista que assiste à paciente apresentou fundamentos científicos à prescrição ao caso específico da Recorrida.
Na hipótese de prescrição “off label”, transcrevo jurisprudência apontando ser abusiva a recusa da seguradora a cobrir as despesas dos medicamentos “Eloxadin” e “Xeloda”:
Autor portador de câncer que realizou cirurgia e tratamento quimioterápico em hospital credenciado – Cobrança de valores atinentes a procedimentos não custeados pelo plano um ano após a realização - Alegação de prescrição afastada – Teoria da actio nata – Cobertura de tratamento com o medicamento "Eloxatin" - Rol da RN ANS 428 não pode ser considerado taxativo, servindo apenas como referência para planos de saúde – Aplicabilidade das Súmulas 95 e 102 do TJSP – Considerada abusiva a negativa da apelante em arcar com os custos do tratamento, pois viola a função social do contrato e o princípio da boa-fé contratual – Sentença mantida - Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10063891320198260068 SP 1006389-13.2019.8 .26.0068, Relator.: Mônica de Carvalho, Data de Julgamento: 30/08/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/08/2021)
“SEGURO SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Autor portador de Carcinomatose Peritoneal por neoplasia de estômago. Negativa de fornecimento do medicamento Eloxatin, sob o fundamento de que o fármaco não é indicado para a doença que acomete o autor (off label). Irrelevância do contrato não prever a cobertura para o medicamento solicitado por não constar do rol de procedimentos da ANS para a patologia do autor. Recusa de cobertura indevida. Abusividade. Aplicação da Súmula nº. 102 do TJSP. Danos morais afastados. Mero descumprimento contratual não enseja indenização. Entendimento da C. 6ª Câmara de Direito privado. Sucumbência recíproca. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJSP - Apelação Cível 0019587-45.2013.8.26.0004 ; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/06/2019; Data de Registro: 18/06/2019).
APELAÇÃO CÍVEL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. CDC. INAPLICABILIDADE . SÚMULA N. 608 DO STJ. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO XELODA (USO OFF LABEL). CÂNCER NA VESÍCULA BILIAR . NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE TRATAMENTO CONVENCIONAL. DANO MORAL CONFIGURADO . VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula 608 do STJ) . 2. Demonstrados o frágil estado de saúde da paciente e a necessidade de tratamento prescrito pelo médico competente - que descreveu o respectivo quadro clínico, com diagnóstico de ser portadora de adenocarcinoma de vesícula biliar, sendo necessário tratamento com quimioterapia adjuvante com capecitanima, receitando-se os medicamentos (off label) Xeloda, 150mg e Xeloda 500mg Cp (capecitabina 500mgCp), como prescrição de Antineoplásico - impõe-se à operadora de plano de saúde custeá-lo. 3. Mais, consoante a RN n . 387, Anexo II, da ANS, a Xeloda (capecitabina) consiste em medicamento registrado pela ANVISA sob o n. 101000549 e possui indicação para terapia antineoplásica oral no tratamento do câncer. Logo, não merece guarida a alegação do plano de saúde no sentido de que o fármaco seria de uso experimental, por não possuir as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA. 4 . Ainda, o plano de saúde não comprovou a existência de tratamento diverso que se mostrasse adequado e eficiente para fins de substituição da medicação prescrita pelo médico assistente da paciente. Ao revés, extrai-se do relatório médico que as demais terapêuticas não tiveram o condão de curar ou induzir melhoria significativa do estado de saúde. Inclusive, o falecimento da parte beneficiária/paciente ocorreu no transcurso da demanda judicial, circunstância que induz à conclusão pela necessidade do tratamento prescrito, na tentativa de se evitar o aludido infortúnio. (TJ-DF 07329384220178070001 DF 0732938-42 .2017.8.07.0001, Relator.: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/09/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Nessa toada, ainda que a prescrição dos medicamentos seja off label, o insucesso do tratamento convencional autoriza o fornecimento do tratamento experimental prescrito pelo médico responsável. Sobre o tema, pertinente transcrever posição do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO OFF LABEL. TRATAMENTO DE CÂNCER (LEUCEMIA). RECUSA INDEVIDA . ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO . ALTERAÇÃO DO QUANTUM. VEDAÇÃO. SÚMULA N.º 7 DO STJ . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente, ainda que se trate da hipótese de tratamento experimental ou off label . 2. No caso, o Tribunal bandeirante consignou que, diante da recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento requerido, houve agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia experimentada pelo beneficiário. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte distrital (quanto a afronta a direito da personalidade do autor, a ocorrência de danos morais indenizáveis e o valor do quantum), demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula n.º 7 do STJ . 3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2455166 SP 2023/0330187-2, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2024).
Com efeito, não é possível a negativa da concessão do tratamento necessário ao paciente pelo plano de saúde, com fundamento na ausência de previsão no rol da ANS, visto que a doença que acomete a beneficiária possui cobertura pela operadora de saúde, divergindo da metodologia indicada pelo médico assistente.
É dizer, a cobertura pelo plano de saúde se mostra obrigatória quando preenchidos os requisitos da lei, o que foi demonstrado pelo médico assistente através de relatório médico nos autos de origem.
O recorrente tenta invocar a tese do “pacta sunt servanda”, para tentar afastar a obrigatoriedade de custeio do tratamento por não estar discriminado nas cláusulas contratuais a efetiva cobertura daqueles, contudo, ainda que não conste nas cláusulas contratuais, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que: "O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico."
O Apelante impugnou a condenação por danos morais sob alegação de inexistência de ato ilícito, assim como, indicou como desproporcional a condenação arbitrada.
A recusa do tratamento configura, por si só, dano moral, pois a negativa em relação a doença com elevado risco de óbito agrava a aflição psicológica da paciente, ocasionando sofrimento e angústia que excedem o mero aborrecimento.
Ademais, o valor então atribuído é compatível com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade diante do desequilíbrio contratual da relação tratada, assim como, do impacto psicológico nos genitores advindos de uma recusa desta natureza.
Recusar o tratamento é obstar à vida. Impedir o acesso de um ser humano ao mínimo existencial e à preservação da própria vida afronta de forma direta os preceitos constitucionais consagrados pela Carta Magna de 1988.
No que toca aos honorários de sucumbência, na forma do art. 85, §2º, do CPC, devem ser fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento, sobre o valor da condenação, do proveito econômico, ou não sendo possível mensurar, sobre o valor atualizado da causa.
Vejamos:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (g.n.)
No caso em apreço, é possível mensurar economicamente o valor relativo à obrigação de fazer, de modo que a despesa da cobertura do tratamento indevidamente negada deve ser o parâmetro dos honorários de sucumbência.
Deste modo, consoante escólios do próprio STJ, em demandas interpostas contra operadoras de plano de saúde, o valor do tratamento médico pretendido pela parte deve ser observado para fins de incidência dos honorários de sucumbência:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA. NEGATIVA DE COBERTURA DO MEDICAMENTO "TRASTUZUMABE ENTANSINA - KADCYLA". ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ART. 85, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA CALCULADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. A decisão judicial transitada em julgado com a procedência dos pedidos de cumprimento da obrigação de fazer (fornecimento de medicamento) e da obrigação de pagar quantia certa (compensação por danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações impostas à operadora de plano de saúde. 3. Nos termos da jurisprudência firmada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados segundo a "seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)". (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2296359 PR 2023/0041942-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 11/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. DANO MORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. QUANTIA CERTA. 1. A obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde pode ser economicamente aferida utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada. Precedentes. 2. Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2012339 RJ 2022/0206765-1, Relator: RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 03/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2023)
Nesse sentido, sendo a obrigação de fazer correspondente ao valor do tratamento médico, é plenamente aferível o proveito econômico, desse modo, não há óbice legal à fixação de honorários advocatícios em cumprimento de obrigação de fazer.
Assim, os honorários de sucumbência devem ser fixados em sobre o proveito econômico obtido pela autora.
Nesse diapasão, deve-se manter a base de cálculo estabelecida pelo Juízo a quo para o pagamento dos honorários fixados em favor da autora sobre o valor da condenação.
Por fim, o Código de Processo Civil, em seu art. 85, §§ 1º e 11, impõe ao Tribunal o dever de majorar os honorários sucumbenciais fixados anteriormente, desde que o trabalho do advogado na instância recursal represente esforço adicional relevante, observado o atendimento aos parâmetros legais aplicáveis à fase de conhecimento.
No caso em apreço, deixo de majorar a verba advocatícia, vez que os honorários de sucumbência foram estabelecidos pelo Juízo a quo no máximo de 20%(vinte por cento) sobre o valor total da condenação.
Isto posto, VOTO no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença, por estes e por seus próprios fundamentos.
Salvador, de 2025.
Desembargador EDUARDO CARICCHIO
Relator
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