PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000047-98.2018.8.05.0062 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ALMEIDA |
| Advogado(s): EDILTON DE OLIVEIRA TELES, LUCIANO VINICIUS GOMES RODRIGUES |
| APELADOS: JOSÉ ANTONIO DOS SANTOS e OUTROS(4) |
| Advogado(s): JOÃO RODRIGUES DE JESUS |
O recurso de Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual, deve ser conhecido.
A controvérsia reside em analisar a correção da sentença que reconheceu o direito de servidores públicos do Município de Conceição do Almeida ao adicional por tempo de serviço, inclusive para aquelas admitidas antes da Constituição de 1988, sem concurso público, e condenou o Ente municipal ao pagamento das diferenças decorrentes da implementação incorreta do benefício.
O Apelante estruturou seu inconformismo, inicialmente, em questões preliminares de inépcia da petição inicial e de falta de interesse de agir, ambas já devidamente rechaçadas pela Magistrada de primeiro grau. Contudo, por força do efeito devolutivo do recurso, cumpre reexaminá-las.
Sustentou a Municipalidade que a petição inicial seria inepta, por conter pedido genérico e por não ter sido instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
Argumentou que os Autores não especificaram os meses em que o adicional não teria sido pago, nem apresentaram cálculos discriminados do valor pretendido, o que teria prejudicado o exercício da ampla defesa.
Da detida análise dos fólios, verifica-se que a petição inicial (id. 96122820) é suficientemente clara ao delimitar a causa de pedir e o pedido.
A causa de pedir reside no suposto descumprimento, pela Administração Pública, de uma obrigação legalmente prevista: o pagamento do adicional por tempo de serviço nos moldes do art. 67 da Lei Municipal nº 303/2001 e o pedido, por sua vez, é certo e determinado: a condenação do Município a uma obrigação de fazer (implementar ou retificar a vantagem pecuniária nos vencimentos dos servidores) e a uma obrigação de pagar quantia certa (as diferenças retroativas não pagas nos últimos cinco anos).
A ausência de uma planilha detalhada, com o valor exato pretendido, não torna o pedido genérico ou indeterminado, especialmente em demandas contra a Fazenda Pública, que envolvem verbas de trato sucessivo.
A apuração do quantum debeatur depende, muitas vezes, de cálculos complexos, que envolvem a análise de fichas financeiras e a evolução dos vencimentos ao longo de vários anos, documentos que, em sua maioria, estão em poder da própria Administração Pública.
Por essa razão, a legislação processual civil prevê, expressamente, a possibilidade de que o valor exato da condenação seja apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 509 do CPC.
Ademais, a alegação de prejuízo à defesa é infundada, pois o Município demonstrou plena capacidade de compreender a pretensão dos Suplicantes, tanto que apresentou contestação robusta (id. 96122842), na qual debateu, exaustivamente, o mérito da questão, especialmente a distinção entre servidores efetivos e estáveis.
Portanto, a exordial atendeu aos requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC, não havendo que se falar em inépcia. Rejeito, pois, a preliminar.
No que concerne à alegação de falta de interesse de agir, por já estar o Réu realizando o pagamento do adicional por tempo de serviço, tal preambular se confunde com o próprio mérito da causa, pois, o interesse de agir se manifesta no binômio necessidade-adequação.
A necessidade da tutela jurisdicional surge quando há uma pretensão resistida, ou seja, um conflito de interesses que só pode ser solucionado pela intervenção do Poder Judiciário. A adequação refere-se à escolha do meio processual correto para a solução da lide.
No caso em análise, o interesse de agir é evidente, pois a controvérsia não reside, apenas, na ausência total de pagamento, mas, principalmente, na forma como é (ou era) realizado.
Os Demandantes alegam que o adicional foi implementado em percentual inferior ao legal, que o cálculo não considerou corretamente o tempo de serviço de cada um e que existem diferenças retroativas a serem quitadas.
A própria sentença, ao analisar os documentos, confirmou que o Município pagava o adicional a uma alíquota de 4%, quando a lei determina o percentual inicial de 5%.
A resistência do Município em reconhecer o erro e pagar a vantagem nos exatos termos da lei caracteriza a lide e torna necessária a intervenção judicial. A lide de cobrança combinada com obrigação de fazer é, por sua vez, o meio adequado para buscar a tutela pretendida. O fato de haver algum pagamento não elimina o interesse processual em discutir a sua correção e pleitear as diferenças devidas.
Dessa forma, presente o interesse de agir, afasto, também esta preliminar.
Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito do recurso, que se concentra no direito das servidoras estabilizadas pelo art. 19 do ADCT ao adicional por tempo de serviço e na correção dos valores pagos aos demais servidores.
O ponto central do inconformismo do Apelante diz respeito à extensão do adicional por tempo de serviço às autoras Maria Clara Gomes Vieira e Maria de Fátima Santana Santos, admitidas, respectivamente, em 05/09/1988 e 04/04/1988, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e sem prévia aprovação em concurso público. Houve alegação, também, de que o pagamento estava ocorrendo, no percentual correto, a todos os Servidores.
O Ente municipal alegou que as servidoras Maria Clara Gomes e Maria de Fátima Santana Santos, por serem estabilizadas pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sem aprovação em concurso público, não teriam direito à vantagem.
Defendeu, ainda, que o pagamento do adicional, em períodos anteriores, não cria direito à sua continuidade, em observância ao princípio da autotutela administrativa.
Com efeito, o caso em apreço envolve a situação de servidoras públicas municipais que obtiveram a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, que dispõe:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.”
A Constituição Federal, por sua vez, estabelece, como regra, para a investidura em cargo público a prévia aprovação em concurso, conforme seu artigo 37, inciso II:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
A partir da leitura dos dispositivos, é imperativo distinguir a estabilidade da efetividade no serviço público.
A estabilidade assegurada pelo art. 19 do ADCT garante a permanência no serviço, mas não se confunde com a efetividade, que é um atributo do cargo e pressupõe a aprovação em concurso público.
Os servidores beneficiados pela estabilidade excepcional do ADCT, não são equiparados aos servidores efetivos e, portanto, não desfrutam de todos os direitos e vantagens exclusivos destes últimos, como a progressão em carreira.
A Lei Municipal nº 303/2001, que institui o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Conceição do Almeida, prevê o adicional por tempo de serviço em seu artigo 67, nos seguintes termos:
“Art. 67. No quinquênio inicial de efetivo exercício no serviço público municipal, será concedido ao servidor um adicional correspondente a 5% (cinco por cento) do vencimento de seu cargo efetivo, e, a partir deste, 1% (um por cento) à cada anuênio de efetivo exercício, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento).”
A redação do dispositivo legal é explícita ao vincular a concessão do adicional ao vencimento do cargo efetivo, o que restringe o benefício aos servidores que ingressaram na Administração por meio de concurso público.
As servidoras Maria Clara Gomes e Maria de Fátima Santana Santos, admitidas em 1988, sem concurso, embora estáveis, não ocupam cargo efetivo e, portanto, não preenchem o requisito legal para a percepção do adicional pleiteado.
O fato de a Administração Municipal ter realizado o pagamento da vantagem em determinados períodos, tal conduta não tem o poder de convalidar um ato ilegal.
Destaque-se, pois, que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade estrita e, em decorrência do princípio da autotutela, tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando estes se mostrarem ilegais.
A título de ratificação, a Súmula 473 do STF:
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Assim, o pagamento indevido não gera direito adquirido à sua continuidade, podendo e devendo a Administração cessá-lo a qualquer tempo ao constatar a ausência de amparo legal.
Nesse diapasão:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. ART. 19 DO ADCT. VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
I - O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT alcança servidores estaduais, mas difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público.
II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT teriam direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, para o qual se exige concurso público.
III - Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(ARE 1.238.618-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).
Lado outro, no que tange aos servidores José Antônio dos Santos, Jurlene Tavares Ribeiro e Maria de Lourdes Santos, que são estatutários, a situação é distinta.
Tendo eles ingressado no serviço público, por intermédio de concurso e ocupando cargos efetivos, fazem jus ao adicional por tempo de serviço, conforme previsto no art. 67 da Lei Municipal nº 303/2001, respeitados os demais requisitos legais e a prescrição quinquenal.
A própria municipalidade reconhece que já vinha realizando o pagamento a estes servidores (ID 96122889, p. 3), o que corrobora o reconhecimento do seu direito.
Há de se registrar, por oportuno, que o exame das fichas financeiras apresentadas pelo próprio Município em sua contestação, revela que a vantagem era paga em percentual inferior ao devido.
Para fins de exemplificação, os documentos relativos à servidora Jurlene Tavares Ribeiro (id. 96122846, pgs. 4/6) mostram o pagamento do "Adicional de Tempo/Serviços (Anuênio)" no percentual de 4% sobre o salário base de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), resultando em R$ 35,20 (trinta e cinco reais e vinte centavos), quando o correto, considerando apenas o quinquênio inicial, seria de 5%, ou seja, R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), sem contar os anuênios subsequentes a que faria jus.
Fica evidente, portanto, que a sentença agiu com acerto ao constatar a incorreção nos pagamentos e ao condenar o Município a pagar as diferenças retroativas aos estatutários.
A obrigação da Administração Pública não se esgota no mero pagamento de uma vantagem, mas se estende ao seu pagamento correto, nos exatos termos previstos em lei.
No que pertine ao tema:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). LEI MUNICIPAL Nº 303/2001 (ART. 67). SERVIDOR ESTÁVEL (ART. 19 ADCT). AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE (ART. 37, II, CF/88). TEMA 1157 DO STF. SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA PRÓPRIA DE SERVIDOR EFETIVO PARA SERVIDOR EXTRAORDINARIAMENTE ESTÁVEL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE UM DOS APELADOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DO DIREITO DOS DEMAIS APELADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO INTEGRAL (ART.323/CPC). ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, CPC). DEVER DE OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (SÚMULA 85 DO STJ). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I. Caso em exame: A controvérsia central reside no direito de servidores municipais ao adicional por tempo de serviço previsto no art. 67 da Lei Municipal nº 303/2001, considerando a distinção entre servidores estáveis (art. 19 ADCT) e efetivos (art. 37, II, CF/88), e a alegação de pagamento a uma parte dos autores pelo Município. II. Questão em discussão: A controvérsia central reside no direito de servidores municipais estáveis, nos termos do art. 19 do ADCT, ao adicional por tempo de serviço previsto no art. 67 da Lei Municipal nº 303/2001, o qual vincula o benefício ao 'vencimento de seu cargo efetivo'. III. Razões de decidir: A estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT não se confunde com a efetividade, que exige prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF/88). O STF, no Tema 1157, firmou o entendimento de que servidores admitidos sem concurso público antes da CF/88, mesmo estáveis pelo ADCT, não possuem direito à efetividade. A Lei Municipal nº 303/2001 condiciona o adicional por tempo de serviço ao 'cargo efetivo'. Conceder o adicional a servidores não efetivos implicaria em aumento de vencimentos pelo Judiciário sob o fundamento da isonomia, o que é vedado pela Súmula Vinculante nº 37 do STF. A situação dos servidores ingressantes após a CF/88 sem concurso é ainda mais clara, pois não possuem sequer a estabilidade excepcional do ADCT. Assim, em relação a ELPÍDIO OLIVEIRA DOS REIS, a ausência de efetividade, conforme o Tema 1157 e a Súmula Vinculante nº 37 do STF, impede o reconhecimento do direito ao adicional vinculado ao cargo efetivo. Quanto a MARIA JOSÉ DOS REIS ARAÚJO, MARIA NILZA SANTOS NASCIMENTO e TATIANA CERQUEIRA DOS SANTOS SANTANA, não há discussão sobre a forma de provimento de seus cargos, e o Município não comprovou o pagamento integral do adicional de 1% por anuênio, ônus que lhe incumbia (art. 373, II, CPC). Reconhece-se o direito dessas apeladas às diferenças não implementadas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85 do STJ). IV. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: 'O servidor público municipal estável nos termos do art. 19 do ADCT, por não ser efetivo (art. 37, II, CF/88), não tem direito ao adicional por tempo de serviço previsto em lei municipal que o vincula ao 'vencimento de seu cargo efetivo' (Tema 1157 e Súmula Vinculante nº 37 do STF). Contudo, comprovado o vínculo funcional e o reconhecimento tácito do direito ao adicional por tempo de serviço a outros servidores, e não demonstrado o pagamento integral pelo Município (art. 373, II, CPC), é devido o pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85 do STJ).'. Dispositivos legais relevantes citados: Constituição Federal, art. 37, II; Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 19; Lei Municipal nº 303/2001, art. 67; art. 323/CPC. Jurisprudência relevante citada: Tema 1157/STF; Súmula Vinculante nº 37 do STF; STF - RE 604.519; STF - ADI 3609; STF - RE 592.317/RJ; TJ-BA - APL: 0000635-72.2012.8.05.0251; TJ-BA - APL: 09605669720158050146; TJ-BA - Apelação: 80003594620188050136." (Apelação/Reexame Necessário 8000048-83.2018.8.05.0062, Rel(a). Des(a). Raimundo Nonato Borges Braga, Segunda Câmara Cível, Publicado em 26/08/2025).
Ex positis, rejeito as preliminares suscitadas e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para reformar a decisão terminativa e julgar improcedente o pedido em relação às Autoras MARIA CLARA GOMES e MARIA DE FÁTIMA SANTANA SANTOS, por não preencherem o requisito de ocupar cargo efetivo. Mantenho a sentença em relação aos Servidores JOSÉ ANTÔNIO DOS SANTOS, JURLENE TAVARES RIBEIRO e MARIA DE LOURDES SANTOS, reconhecendo seu direito ao pagamento do adicional por tempo de serviço, no percentual correto, nos termos da legislação municipal.
Sala de Sessões, data conforme protocolo de assinatura.
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator