PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000312-33.2021.8.05.0212 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE MATINA |
| Advogado(s): RANGEL FONSECA DE BRITO |
| APELADO: LUZINETE OLIVEIRA SANTOS |
| Advogado(s): ITALO PAULO SILVA GUEDES registrado(a) civilmente como ITALO PAULO SILVA GUEDES |
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Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da parte autora à reintegração em cargo público ou ao pagamento correspondente aos salários e direitos trabalhistas devidos entre a data de sua dispensa até cinco meses após o parto, em razão de seu estado gravídico.
Conforme já relatado, a demanda foi julgada parcialmente procedente, razão da irresignação da parte ré mediante interposição de recurso de apelação.
Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, pelo que passo à análise das preliminares suscitadas.
Da nulidade processual e art. 355 do CPC.
Inicialmente, suscitou o apelante que o julgamento antecipado da lide sem comunicação prévia às partes teria configurado cerceamento de defesa. Entretanto, tal alegação não prospera.
O art. 355, inciso I, do CPC prevê o julgamento antecipado do mérito quando a matéria for exclusivamente de direito ou quando as provas documentais constantes dos autos forem suficientes para a solução da controvérsia.
No caso concreto, as questões envolvidas não demandavam dilação probatória, pois a comprovação da gestação e do vínculo da autora com o Município já constavam dos autos, tornando desnecessária a produção de outras provas.
Além disso, o contraditório foi devidamente assegurado às partes ao longo do processo, não se verificando qualquer prejuízo à defesa do apelante.
Nos termos do princípio pas de nullité sans grief, a nulidade processual somente deve ser reconhecida quando demonstrado efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso, notadamente porque em suas razões recursais o apelante sequer indicou a existência de provas capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito alegado pela parte autora.
Nessa mesma linha de intelecção, cito judiciosa ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA POR INADIMPLEMENTO SALARIAL. ANÚNCIO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NA PRÓPRIA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL.
1 . O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa. Cada caso deve ser analisado de maneira particular a fim de aferir-se se a ausência de intimação prévia acerca do julgamento antecipado da lide gerou prejuízos às partes;
2. Comprovação nos autos de que os autores da demanda faziam jus ao recebimento de verbas remuneratórias devidas e não pagas pelo Município de São Paulo de Olivença, motivo pelo qual se justifica a procedência da demanda;
3. Recurso conhecido e não provido . Sentença mantida.”
(TJ-AM - AC: 00058023520168040000 AM 0005802-35.2016.8 .04.0000, Relator.: Cláudio César Ramalheira Roessing, Data de Julgamento: 25/10/2021, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/10/2021)
Dessa forma, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
Da inépcia da inicial por pedido genérico
O apelante argumenta que o pedido formulado pela parte autora seria genérico e indeterminado, o que configuraria inépcia da petição inicial. Contudo, razão não lhe assiste.
Nos termos do art. 319, inciso IV, do CPC, a petição inicial deve conter o pedido com determinação e clareza. E, no caso concreto, a autora indicou expressamente o objeto da demanda, qual seja, o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante, reintegração ao cargo e pagamento dos salários e direitos trabalhistas devidos no período correspondente.
Ainda que o pedido envolvesse verbas trabalhistas, o que poderia demandar cálculo, a jurisprudência tem admitido que pedidos que envolvem condenação pecuniária podem ser liquidados posteriormente, não acarretando a inépcia. Ademais, a decisão recorrida delimitou de forma clara a condenação imposta ao Município.
Logo, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Da nulidade por ausência de intimação do Ministério Público
O apelante alega que o Ministério Público deveria ter sido intimado para intervir no feito, sob o argumento de que a demanda envolveria interesse público. No entanto, tal alegação não encontra respaldo legal.
Nos termos do artigo 178 do CPC, o Ministério Público somente intervirá nas hipóteses em que houver interesse de incapaz, litígios coletivos ou relevante interesse social.
No presente caso, trata-se de demanda individual que versa sobre direito subjetivo da parte autora, qual seja, sua estabilidade provisória como gestante, o que não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória do parquet.
Dessa forma, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Da nulidade por ausência de intimação para alegações finais
Nos termos do artigo 364, §2º, do CPC, quando a causa envolver questões complexas de fato ou de direito, poderá ser concedido prazo para razões finais escritas. Contudo, essa exigência não se aplica a todas as situações, especialmente quando a prova documental já for suficiente para a formação do convencimento do juízo.
Na hipótese, a controvérsia foi decidida com base em provas essencialmente documentais, sendo desnecessária a produção de outras provas em audiência.
O juízo de primeiro grau, ao fundamentar sua decisão, concluiu corretamente pela suficiência dos documentos juntados aos autos, tornando dispensável, assim, a fase de alegações finais.
Ademais, a falta de alegações finais somente gera nulidade se houver efetivo prejuízo, conforme o princípio da instrumentalidade das formas e o pas de nullité sans grie, o que não ocorreu, pois o apelante não demonstrou qualquer prejuízo real a sua defesa que pudesse justificar a anulação da sentença.
Destarte, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Do sobrestamento do feito
O apelante requereu, ainda, o sobrestamento do feito sob o argumento de que a matéria estaria submetida ao julgamento do Tema 542 da Repercussão Geral do STF. Entretanto, a questão controversa já foi dirimida, tendo sido fixada a seguinte tese vinculante:
"A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado."
Dessa forma, já há entendimento consolidado da Suprema Corte no sentido de que o direito à estabilidade provisória se aplica à gestante, independentemente do regime de contratação, o que inviabiliza o pedido de sobrestamento da presente ação.
Portanto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Do mérito
No mérito, cinge-se a controvérsia em analisar o direito da parte autora, servidora pública temporária, contratada por prazo determinado para função de Professora de 1ª a 4ª série, ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, referentes ao período laborado, bem como ao recebimento de indenização substitutiva à estabilidade da gestante, tendo em vista que à época de sua demissão estava grávida.
Inicialmente, no que se refere às relações do serviço público, a Constituição Federal instituiu no art. 37 que o acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade.
A ressalva se dá apenas no caso de nomeações a cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, confiram-se:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
Contudo, o inciso IX do citado artigo também autoriza a contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
A matéria da validade das contratações temporárias foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE nº 658.026, sob o rito de repercussão geral (Tema 612), firmou a seguinte tese:
“Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.” (RE 658026, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)
Ademais, a autonomia administrativa atribui aos Estados-Membros e aos Municípios a competência de regular o regime jurídico das contratações temporárias, estabelecendo a remuneração e a condições de trabalho nos contratos temporários, sujeitando-se as contratações a estes limites legais.
No caso, constata-se que a apelada foi contratada temporariamente pelo Município apelante para exercer as funções de Professora, no Colégio Municipal Aprigio Ferreira Leão, tendo sido despedida em janeiro de 2021.
Ocorre que, apesar de a função exercida pela autora ter previsão no art. 2º da Lei Municipal n. 48/2003, não foi realizado seu recrutamento mediante processo seletivo simplificado, tampouco foi observado o prazo previsto no art. 3º da citada lei para duração do ajuste.
Assim, impositivo é o reconhecimento da nulidade do vínculo pelo não atendimento às normas municipais de contratação temporária, razão da aplicação à espécie da tese fixada pelo STF ao julgar o RE 76320, sob o rito de repercussão geral, que assegura à servidora o recebimento das verbas salariais inadimplidas (saldo de salário).
O reconhecimento da nulidade do vínculo, porém, não enseja, de plano, o indeferimento do pedido da parte autora de indenização substitutiva decorrente de sua despedida quando se encontrava em estado gravídico.
Em situação similar a dos presentes autos, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 1.299.005/CE, ratificou a decisão proferida no recurso de apelação n. 0010904-40.2017.8.06.0164, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que reconheceu a nulidade do vínculo entre a servidora temporária pelo não atendimento do pressuposto de excepcionalidade, mas lhe assegurou a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT c/c art. 7º, XVIII da CF, tendo em vista sua peculiar condição de gestante.
Confiram-se:
“O recurso extremo foi interposto, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:
'APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO AVOCADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. “RECLAMAÇÃO TRABALHISTA”. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. IMPEDIMENTO DE SUA CELEBRAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. GESTAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CABIMENTO. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEFINIÇÃO DE OFÍCIO DOS PARÂMETROS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO E REMESSA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A controvérsia posta em juízo consiste no reconhecimento da estabilidade provisória de servidora pública que exerceu cargo temporário de professora da rede pública estadual de ensino, após aprovação em processo seletivo, sendo dispensada em período de gestação, cujo contrato temporário não foi formalizado por vedação da legislação eleitoral.
2. A admissão temporária da recorrida é nula, pois, embora tenha ocorrido com base na Lei Complementar Estadual nº 22/2000, o pressuposto de excepcionalidade não foi atendido para validade da contratação temporária em questão, visto que a contratação de profissionais das áreas de educação não constitui exceção para contratação temporária em período vedado pela legislação eleitoral, segundo a jurisprudência do TSE.
3. Por outro lado, a postulante, na peculiar condição de gestante, possuía a estabilidade provisória que assegurava a permanência no serviço no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (CF/88, art. 7º, XVIII c/c art. 10, II, b, do ADCT), sendo tal garantia estendida também àquelas servidoras contratadas temporariamente, consoante firme orientação da Suprema Corte.
4. Nessa perspectiva, apesar da ausência de prestação do serviço e da impossibilidade de formalização do contrato, o que deve ser exigido é apenas a prova do estado gestacional da servidora pública quando de sua dispensa, fato que restou comprovado nos autos. Aplicação analógica da tese do STF sobre o Tema 497: ‘A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa’.
5. A jurisprudência pátria, como forma de resguardar o direito social da proteção à maternidade, consolidou o entendimento de que a servidora faz jus a uma indenização substitutiva no montante equivalente ao somatório dos valores devidos no período constitucional da estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico de trabalho, cujo direito persiste ainda que se declare a nulidade do contrato [...].” Destaquei
O Supremo ressaltou no julgamento retro citado que o direito invocado pela parte autora se amparava no entendimento jurisprudencial consolidado de que às servidoras públicas gestantes, independentemente do regime jurídico a que estejam vinculadas, têm direito à estabilidade provisória, fazendo jus a uma indenização substitutiva em valor equivalente ao da remuneração recebida, como se em exercício estivessem, até cinco meses após o parto.
Em outro julgado, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 497), o STF afirmou que a proteção constitucional sob exame somente exige a presença do requisito biológico gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação, e se caracteriza como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança.
Confiram-se:
“DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante.
3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação.
4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).
5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”
(STF - RE: 629053 SP, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 10/10/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/02/2019) - Destaquei
Cabia, então, ao Apelante, para não ser compelido ao pagamento das verbas postuladas, provar qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da parte apelante, conforme preceito do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu.
Não se pode olvidar, desse modo, da necessária proteção do direito social de proteção à sua maternidade, aos direitos do nascituro e ao princípio fundamental da dignidade humana, tendo em vista sua condição de agente pública.
Apesar de manifestamente nulo o contrato pactuado, incumbia ao Município apelante a obrigação de indenizar a parte apelada, por se encontrar dentro do período de estabilidade provisória, mediante pagamento dos vencimentos que receberia até 5 meses após o parto.
Considerando que o ente demandado não juntou qualquer comprovante de quitação ou de depósito em conta bancária que pudesse demonstrar o pagamento dos valores devidos à parte autora a título de indenização pela estabilidade provisória, impositiva é sua condenação nesse aspecto tal como previsto na sentença, afastada, porém, a condenação ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e 13º salários.
Dos consectários legais
Quanto aos critérios atuariais adotados, impende constatar que foram corretamente fixados, estando de acordo com os critérios de atualização estabelecidos pelo STF que, na apreciação do Tem 810 (RE nº 870.947/SE), determinou a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para se efetuar a correção monetária, restando preservado o art. 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos juros moratórios, excetuando-se as relações jurídico-tributárias – não sendo este o caso dos autos.
No entanto, necessário se faz ressalvar que, a partir da data de promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir de uma só vez a SELIC, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora.
Ante o exposto, impositiva é a rejeição das preliminares suscitadas e devido é o provimento parcial do recurso, apenas para afastar a condenação da parte ré ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salários, referentes ao período em que a parte autora laborou para a municipalidade. Outrossim, impositiva é a reforma parcial da sentença, de ofício, para acrescentar aos consectários legais a incidência da SELIC, de uma só vez, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, a partir da entrada em vigor da EC n. 113/2021.
Evidenciada a sucumbência mínima da parte autora, deverá arcar a parte ré com a totalidade dos honorários advocatícios, mantidos em 10% sobre o valor da condenação, isento de custas por força de lei.
Nesses termos, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA, DE OFÍCIO, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA