PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TUST/TUSD. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CONSUMIDOR FINAL É QUEM SUPORTA O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em exame: Trata-se de apelação cível interposta por consumidor final de energia elétrica contra sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, reconhecendo sua ilegitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST/TUSD), bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 

II. Questão em discussão: Discute-se se o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor demanda que visa à exclusão do ICMS sobre TUST/TUSD e da base de cálculo do PIS/COFINS nas contas de energia elétrica.

III. Razões de decidir: Reconhecimento da condição de consumidor final como parte legítima para discutir judicialmente a incidência de tributos indiretos que oneram diretamente seu patrimônio. Precedente do STJ no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC (repetitivo), que reconheceu a legitimidade do consumidor final para ajuizar ação visando à repetição de indébito em contratos de fornecimento de energia elétrica. O pagamento do ICMS é suportado pelo consumidor final, o que justifica o reconhecimento da pertinência subjetiva para discussão da matéria tributária em juízo.

IV. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: "O consumidor final de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação visando à declaração de inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD. É igualmente legítimo para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a repetição de indébito, quando suportado o ônus financeiro do tributo."

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001637-38.2021.8.05.0052, em que figuram como apelante ISABEL GOMES PASSOS e como apelado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

Presidente

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos 

Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A1

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ISABEL GOMES PASSOS em face de SENTENÇA (Id. 78722028) proferida no Juízo da Vara Cível da Comarca de Casa Nova/BA, no sentido de julgar extinto o feito, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, por reconhecer a ilegitimidade ativa do autor para propor a demanda tributária, nos seguintes termos:

“[...]20. Registra-se, ainda, que no caso em epígrafe, tratando-se de energia elétrica, em que pese o consumidor final seja considerado contribuinte de fato, jamais será contribuinte de direito, uma vez que inexiste lei que inclua o consumidor no polo passivo da relação tributária, além de não competir a ele recolher o imposto ao Fisco Estadual, nem promover a saída da mercadoria, o que torna impossível classificá-lo como contribuinte de direito.

21. Portanto, deve-se reconhecer a ausência da legitimidade ativa para propor a presente demanda, fato que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, cabendo ao juiz, inclusive, conhecer de ofício a referida matéria, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, vide:

(...)

 25. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

26. Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade deferida.”

Em suas razões recursais (Id. 78722034), a apelante defende a necessidade de reforma da sentença vergastada para que seja reconhecida a sua legitimidade ativa, com o consequente prosseguimento do feito, visando ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST e à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.

Inicialmente, o apelante sustenta que, na qualidade de consumidor final e destinatário do serviço público de fornecimento de energia elétrica, possui legitimidade ativa para questionar a legalidade da incidência de tributos sobre os valores pagos a esse título. Invoca o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) para embasar sua posição, apontando a existência de jurisprudência que reconhece tal legitimidade.

Defende também que a Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu expressamente os valores de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, encontra-se em vigor e que, embora sua eficácia tenha sido suspensa por medida cautelar deferida na ADI 7195, o mérito da questão ainda pende de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, o que gera insegurança jurídica e recomenda o reconhecimento da plausibilidade do direito arguido.

Aduz ainda que a decisão recorrida ignorou o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a jurisprudência da Corte no sentido de que o ICMS incide apenas sobre a operação de circulação de mercadoria, não alcançando serviços acessórios como transmissão e distribuição de energia elétrica, os quais seriam operações distintas e autônomas.

Sustenta, ademais, que o julgamento do Tema 986 pelo STJ, que entendeu legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, deve ser revisto, por contrariar fundamentos constitucionais definidos pelo STF, particularmente no que tange à competência tributária dos Estados e à composição da base de cálculo do ICMS com base em negócio jurídico.

Com isso, pede que seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença de primeiro grau, reconhecer a legitimidade ativa do apelante, cassar a sentença e determinar o prosseguimento da ação originária.

Recurso desacompanhado de preparo, tendo em vista que o recorrente é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O apelado apresentou contrarrazões, conforme id.78722039, requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A controvérsia originária do presente recurso cinge-se a aferir se há pertinência subjetiva do consumidor final para figurar como autor em ação ajuizada com o fito de discutir a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST e à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.

Tem razão o apelante.

É certo que havia entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que somente o contribuinte de direito poderia demandar judicialmente sobre questões relativas ao ICMS, dada a ausência de relação jurídico-tributária entre o consumidor, contribuinte de fato, e o fornecedor de energia elétrica.

Ocorre que, indubitavelmente, é o autor quem recolhe o ICMS. E como o pagamento do imposto grava o seu patrimônio, apenas ele pode questionar a cobrança e pleitear a restituição.

O valor pago pela parte autora é o resultado da soma do consumo e do imposto calculado sobre os encargos de transmissão e distribuição da energia elétrica. Uma simples operação aritmética confirma a situação que corporifica a legitimidade do interessado.

Outrossim, a legitimidade do consumidor final para ajuizar a ação declaratória cumulada com repetição de indébito relativa a tributos indiretos foi, inclusive, pacificada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, representativo de controvérsia:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada . - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil" (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1a Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 08/08/12).

Conclui-se que há legitimidade ativa do consumidor final, na condição de contribuinte de fato por suportar o encargo financeiro do tributo que é repassado na conta ou fatura, para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como para pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Deve-se portanto ser reconhecida a pertinência subjetiva do autor para atuar no feito e dar-se prosseguimento ao julgamento de mérito.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, para reconhecer a legitimidade ativa do autor e determinar o retorno dos autos à instância originária para instrução e julgamento do feito.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Relator