PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8057529-83.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ELIENE JESUS GOMES |
| Advogado(s): BRUNO PINHO OLIVEIRA ROSA |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Inicialmente, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, as quais não merecem prosperar pelos fundamentos que seguem.
A preliminar de impugnação à gratuidade da justiça não merece acolhimento, uma vez que a impetrante comprovou sua condição de hipossuficiência, conforme contracheques de Id. 69336340 e declaração de imposto de renda de Id. 69336341 – pág. 03, sendo pessoa idosa de 69 anos de idade e utilizando-se de sua pensão para sustentar-se e seus familiares, conforme documentação acostada aos autos que comprova diversas despesas, inclusive com plano de saúde (Id. 69336341 – pág. 01 e 02).
A preliminar de ausência de prova pré-constituída também deve ser rejeitada, tendo em vista que a impetrante juntou aos autos a certidão fornecida pelo Departamento de Pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia, atestando o valor devido ao ex-servidor se vivo estivesse (Id. 69336338), bem como Certidão de Composição de Pensão (Id. 69336339) e contracheques da impetrante (Id. 69336340), documentos que comprovam suficientemente a defasagem econômica de sua pensão e constituem prova pré-constituída adequada para a via mandamental.
Quanto à alegada decadência pelo transcurso do prazo de 120 dias, verifica-se que o caso trata de ato omissivo continuado referente à atualização dos valores de pensão, constituindo obrigação de trato sucessivo que se renova mensalmente, razão pela qual o prazo decadencial para impetração do mandamus se renova a cada período de vencimento da prestação.
Superadas as preliminares, adentra-se ao mérito da demanda, que consiste na verificação do direito da impetrante à paridade e integralidade de sua pensão por morte.
Conforme restou demonstrado nos autos, o marido da Impetrante, servidor militar falecido em 2006, ingressou no serviço público em 1º/03/1971, data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 (Id. 69336337, pág. 05), fazendo jus, portanto, ao princípio constitucional da paridade e integralidade, nos termos do artigo 7º da referida Emenda, com a redação conferida pela EC nº 47/2005.
Com efeito, o artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003 estabelece que os proventos de aposentadoria dos servidores públicos e as pensões dos seus dependentes serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. Transcrevo:
Art. 7º da EC41/2003: Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
A Emenda Constitucional nº 47/2005, por sua vez, através do artigo 2º, estendeu a aplicação da regra de paridade prevista no artigo 7º da EC nº 41/2003 aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentaram na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, restaurando a paridade plena àqueles servidores que tivessem ingressado no serviço público até a data da publicação da EC 41/2003. Vejamos:
Art. 2º da EC 47/2005: Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
O entendimento jurisprudencial consolidado neste Tribunal, em consonância com a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.580 com repercussão geral reconhecida (Tema 396), estabelece que “os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)”.
Vejamos a redação do art. 3º da EC nº 47/2005:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.
No tocante aos militares estaduais, cumpre ressaltar que possuem estatuto próprio e não se submetem às regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005, aplicáveis exclusivamente aos servidores civis, conforme jurisprudência pacífica desta Corte.
A Constituição Federal, em seu artigo 42, § 2º, com redação dada pela EC 41/2003, estabelece que aos pensionistas dos militares dos Estados aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
A Lei Estadual nº 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), em seu artigo 121, garante aos policiais militares a paridade remuneratória com os servidores em atividade, reproduzindo o regramento constitucional original anterior às alterações promovidas pela EC 41/2003. Transcrevo:
Art. 121 – Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.
Parágrafo único – Ressalvados os casos previstos em Lei, os proventos da inatividade não poderão exceder à remuneração percebida pelo policial militar da ativa no posto ou graduação correspondente aos seus proventos.
Ademais, o artigo 24-B do Decreto-Lei nº 667/1969, alterado pela Lei nº 13.954/2019, reforçou o direito dos pensionistas militares, estabelecendo que (i) “o benefício da pensão militar é igual ao valor da remuneração do militar da ativa ou em inatividade” e que (ii) “o benefício da pensão militar é irredutível e deve ser revisto automaticamente, na mesma data da revisão das remunerações dos militares da ativa, para preservar o valor equivalente à remuneração do militar da ativa do posto ou graduação que lhe deu origem”.
No caso concreto, restou comprovado documentalmente que existe defasagem entre o valor da pensão percebida pela impetrante e o valor que seria devido ao seu falecido marido se vivo estivesse, configurando violação ao princípio constitucional da paridade e ao direito líquido e certo da pensionista.
A certidão fornecida pelo Departamento de Pessoal da Polícia Militar demonstra que o ex-servidor, se vivo estivesse, perceberia, em fevereiro de 2024, remuneração de R$ 7.669,61 (Id. 69336338), enquanto a impetrante recebeu, em agosto de 2023, pensão no valor de R$ 7.512,95 (Id. 69336339).
Vale frisar que na certidão de composição de pensão previdenciária de Id. 69336339 e no contracheque de Id. 69336340 consta a informação de que, para a realização dos cálculos da composição da pensão, foi considerada a GAP V, implementada por decisão judicial nos autos de nº. 8015303-73.2018.8.05.0001.
Uma vez que “o benefício da pensão militar é igual ao valor da remuneração do militar da ativa ou em inatividade”, evidencia-se a ilegalidade da conduta administrativa.
Vejamos a jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE DE POLICIAL MILITAR . PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE ATRIBUI À LEI ESTADUAL ESPECÍFICA A DISCIPLINA DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS DE MILITARES ESTADUAIS . INAPLICABILIDADE DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/2003. DIREITO À PARIDADE GARANTIDO PELO ART. 121 DA LEI ESTADUAL N .º 7.990/2001. PRECEDENTES DO TJBA. CONSECTÁRIOS LEGAIS . ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
(TJ-BA - Apelação: 80022643720198050141, Relator.: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2024)
MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA. GAP - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL . MUDANÇA PARA O NÍVEL V. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . REJEIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. IMPETRANTE QUE REÚNE CONDIÇÕES LEGAIS PARA DEFERIMENTO DO PLEITO . CONCESSÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. PRINCÍPIO DA PARIDADE. APLICABILIDADE AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. GRATIFICAÇÃO DE NATUREZA GERAL . PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - In casu, infere-se que a pretensão deduzida pela Impetrante reflete a busca do reconhecimento do direito ao reajuste da GAP em sua referência V, com base na paridade remuneratória entre ativos, inativos e pensionistas. II - A GAP foi criada pela Lei Estadual nº 7 .145/97, com o objetivo de compensar o exercício da atividade policial e os riscos dela decorrentes, considerando o local e a natureza do exercício funcional, o grau de risco inerente às atribuições normais do posto, o conceito e o nível de desempenho do policial, conforme dispõe o art. 6º da referida lei. E, apesar de ter previsto que a GAP seria paga em referências escalonadas de I a V, o referido diploma legal não fixou os critérios para seu pagamento nos dois últimos níveis, o que somente ocorreu com a edição da Lei Estadual nº 12.566/2012 . III – Embora a Lei nº 12.566/2012 exija o atendimento de requisitos específicos para o pagamento da GAP, essa Corte de Justiça, diante da distribuição de inúmeras causas tratando de idêntica matéria, ou seja, a extensão da GAP aos policiais que já se encontravam na inatividade, constatou que o Estado da Bahia concede o adicional de forma geral, sem a observância de tais requisitos. Contudo, o pagamento só é feito a quem se encontra em atividade, em manifesta ofensa ao tratamento paritário entre ativos e inativos garantido pela Constituição Federal. IV - A GAP nas referências IV e V, do mesmo modo que ocorreu com a GAP nos demais níveis, está sendo paga de forma indistinta a todos os policiais militares que se encontram em atividade, restando confirmado que a referida gratificação possui caráter genérico, devendo, assim, ser estendida nas mesmas condições aos policiais que se encontram na inatividade e aos pensionistas . V - E devida a extensão dos seus pagamentos aos inativos e pensionistas, com base na paridade entre vencimentos e proventos, mormente porquanto, observados os arts. 42, § 1º e 142, § 3º, inciso X da Constituição Federal, a referida paridade para os policiais militares do Estado da Bahia encontra previsão expressa no art. 121, c/c o art. 16, II da Lei Estadual nº 7 .990/01 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), sendo que o primeiro dos dispositivos referidos tem semelhante redação à do texto original do art. 40, § 4º da CF.
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 80566103120238050000, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 30/09/2024) (Grifo aditado)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO . PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA REJEITADAS. MÉRITO. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR. PEDIDO DE RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V . GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO. PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS. ART. 121 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES . IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA GAP COM A GFPM. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GHPM. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA I. Preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, inadequação da via eleita e decadência rejeitadas . II. Mérito. Diante do reconhecimento do caráter genérico da Gratificação de Atividade Policial – GAP, resta assegurada a possibilidade de extensão do pagamento aos servidores inativos e pensionistas, com base na paridade prevista no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares da Bahia (Lei 7 .990/2001). III. É pacífico o entendimento desta Corte de Justiça quanto a impossibilidade de cumulação da GAP com a Gratificação de Função Policial Militar - GFPM, na medida em que ambas se prestam a compensar os riscos inerentes à atividade policial. Por outro lado, é possível a cumulação da GAP com a Gratificação de Habilitação Policial Militar – GHPM, visto que as referidas gratificações possuem fatos geradores distintos . IV. Segurança parcialmente concedida, para reconhecer o direito da impetrante à percepção da Gratificação de Atividade Policial, na referência V, nos moldes do cronograma estabelecido pela Lei 12.566/2012, com efeitos patrimoniais a partir da impetração, em substituição à Gratificação de Função Policial Militar – GFPM. V . PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 80259014720228050000, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Data de Julgamento: 09/12/2021, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 17/11/2022)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA . CUSTAS RECOLHIDAS. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA COM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO . PRELIMINARES REJEITADAS. PREJUDICIAIS. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ATO OMISSIVO CONCRETO . RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO . POLICIAIS MILITARES INATIVOS. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - GCET. GENERALIDADE DA PARCELA . GRATIFICAÇÃO INCORPORÁVEL QUE DEVE SER PAGA DE ACORDO COM O PERCENTUAL PREVISTO PARA A PATENTE SOBRE A QUAL SÃO CALCULADOS OS PROVENTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. SEGURANÇA CONCEDIDA I – A impugnação à concessão da gratuidade da justiça não encontra fundamento, porquanto tenham os demandantes promovido o devido recolhimento das custas processuais. II – A (in) existência de prova pré-constituída trata-se de matéria referente ao mérito da causa, razão pela qual será analisada adiante . III – Em que pede a existência do mandado de segurança nº 8036675-10.2020.8.05 .0000, inexistindo litispendência entre mandado de segurança coletivo e ações individuais, nos termos do art. 22, § 1º da lei 12.016/2009, deve-se prosseguir a presente demanda, em harmonia à celeridade pela qual deve tramitar este writ. IV - As verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar contagem dos prazos decadencial e prescricional a partir da edição do art . 8º da Lei 12.566/12 ou mesmo do ato de aposentação do Impetrante. O seu direito está sendo violado mês a mês, se renovando o prazo a cada mês. Prejudiciais rejeitadas . V – A Seção Cível de Direito Público firmou entendimento no sentido de que a percepção da CET não deriva de condições anômalas em que o serviço é prestado, ao revés, todos os policiais militares fazem jus ao benefício, pelo simples fato de exercerem a profissão; a única diferença é o valor da gratificação a ser paga a cada um. Concluiu-se, portanto, que a CET possui um caráter genérico, constituindo-se em verdadeiro acréscimo da remuneração disfarçado de gratificação. Precedentes desta Corte. Assim, apesar do entendimento pessoal deste Relator em sentido contrário, me associo ao princípio do Colegiado, na diretiva no art . 927, V, do Código de Processo Civil. VI - Induvidoso que o policial da reserva tem direito à percepção da CET, razão pela qual desmerece amparo a pretensão do Estado de que a lide seja denegada, cabendo a extensão do pagamento da CET aos servidores inativos e pensionistas, conforme previsto no art. 40, § 8º da Constituição Federal, com redação vigente antes da Emenda Constitucional nº 41/2003 e no art. 121 da Lei nº 7 .990/2001 - Estatuto dos Policiais Militares da Bahia, devendo a CET ser estendida para os inativos e pensionistas. VII - A reconhecida paridade constitucional rechaça a arguição de impossibilidade da concessão em razão da natureza da gratificação (propter laborem), irretroatividade dos efeitos da Lei nº 7.145/97 ou ausência de previsão orçamentária (art. 169, § 1º, I e II da CF/88) como óbices à implementação . VIII - No tocante à alegada violação aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –, é certo que as despesas decorrentes da projeção quantitativa dos pagamentos realizados sob a sigla CET já deveriam estar vinculadas a rubricas orçamentárias próprias. Ademais, não se trata de aumento de vencimentos fixado pelo Poder Judiciário, mas de simples determinação, dirigida à Administração, para que cumpra as previsões legais e constitucionais relativas ao sistema remuneratório de seus servidores públicos. IX - Deve incidir correção monetária pelo IPCA-E (RE nº 870.947/SE e RESP 1 .495.146/MG) e juros no percentual da caderneta de poupança até 09/12/2021, a partir de quando a atualização monetária e incidência de juros legais deverá seguir a regra do art. 3º, da Emenda Constitucional n.º 113/2021, com aplicação da SELIC, ficando ressalvado que devem ser abatido já percebidos a título de CET nos níveis requeridos, durante o período porventura compreendido pela ação mandamental, desde a impetração . X - Segurança concedida.
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 80599585720238050000, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Data de Julgamento: 09/12/2021, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 30/04/2024) (Grifo aditado)
Desta forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante à paridade de sua pensão, com o consequente realinhamento dos valores percebidos, garantindo-se a equivalência com a remuneração que seria devida ao servidor se vivo estivesse, observando-se a paridade com os militares da ativa.
Os efeitos patrimoniais da concessão da segurança retroagirão à data da impetração do mandamus, em observância às Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada para determinar ao Estado da Bahia que proceda ao realinhamento da pensão da Impetrante, garantindo o direito à paridade, de modo que o benefício corresponda à remuneração que seria percebida pelo servidor se vivo estivesse, observada a paridade com os militares da ativa, devendo ser pagos os valores das diferenças retroativas desde a data da impetração.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, a partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.