PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONFIGURADA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO PARCIALMENTE POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DOS AUTORES QUANTO À PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA REMANESCENTE CONCERNENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO.  CRITÉRIO OBJETIVO. TEMA 1076 DO STJ E ART. 85, §§ 2º, 3º, I E 4º, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível e recurso adesivo interpostos, respectivamente, pelo Estado da Bahia e pelos autores contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo a nulidade da notificação por edital realizada e, consequentemente, o processo administrativo fiscal, bem como declarou a decadência do crédito tributário de ICMS. O réu pretende a reforma integral da sentença, enquanto os autores, em recurso adesivo, pleiteiam a análise do mérito quanto à inexistência do fato gerador do tributo e à majoração dos honorários de sucumbência.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) saber se a notificação por edital no processo administrativo fiscal foi válida; (ii) verificar se há interesse recursal dos autores em discutir o mérito do lançamento tributário; (iii) analisar se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fixados por apreciação equitativa, deve ser alterada.

III. Razões de decidir

3. A intimação por edital no processo administrativo fiscal é medida excepcional e somente se torna legítima após o esgotamento das tentativas de intimação pessoal, postal ou eletrônica, conforme legislação estadual vigente à época.

4. A ausência de comprovação de tentativa de intimação pessoal do contribuinte, limitando-se o Estado a apresentar apenas certidão declaratória da impossibilidade de localização, configura nulidade absoluta da notificação editalícia e, por consequência, do processo administrativo por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Uma vez que a notificação válida é condição para a constituição do crédito tributário, sua nulidade impede que o lançamento se aperfeiçoe. Assim, não tendo havido a constituição definitiva do crédito dentro do prazo legal, operou-se a decadência do direito do Fisco.

6. Falta interesse recursal à parte autora quanto à pretensão de análise da legalidade do lançamento tributário no recurso adesivo, tendo em vista que, na sentença, foram acolhidos os pedidos dos autores de declaração de nulidade das notificações realizadas no PAF e de reconhecimento da decadência do crédito tributário. A decadência extinguiu o crédito tributário, tornando inócua a discussão sobre a existência do fato gerador.

7. A fixação dos honorários advocatícios, quando a Fazenda Pública é parte e o valor da causa ou o proveito econômico não são irrisórios, deve seguir os percentuais estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, não sendo permitida a fixação por apreciação equitativa, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no Tema 1076.

IV. Dispositivo

8. Apelação não provida. Recurso adesivo conhecido parcialmente e provido na parte conhecida para arbitrar a verba sucumbencial no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelos demandantes. Agravo Interno prejudicado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível e recurso adesivo nº 0570063-48.2018.8.05.0001, figurando, simultaneamente, como apelantes e apelados, ESTADO DA BAHIA e SARMENTO & VIGOLVINO LTDA e outros. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ e CONHECER PARCIALMENTE O RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELOS AUTORES, DANDO-LHE PROVIMENTO na parte conhecida, restando PREJUDICADO o agravo interno interposto, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

NEGA-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ. Quanto ao RECURSO ADESIVO interposto pelos autores, CONHECE-SE EM PARTE e, na parte conhecida, DÁ-SE PROVIMENTO, reformando a sentença apenas quanto à verba sucumbencial fixada, condenando o ESTADO DA BAHIA ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do patrono dos autores no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico por eles obtido, nos termos do Tema 1076 do STJ e dos §§ 2º, 3º, I e 4º do art. 85 do CPC. -UNÂNIME

Salvador, 29 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuidam os autos de apelação e recurso adesivo interpostos, respectivamente, pelo réu - ESTADO DA BAHIA - e pelo autor - SARMENTO & VIGOLVINO LTDA e outros, em face da sentença de id. 34467713, proferida pelo juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal nº 0570063-48.2018.8.05.0001, nos seguintes termos:

“[...] Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para reconhecer a nulidade da notificação por edital nos autos do PAF n, 180459.0008/12-8 e, por consequência, a decadência do crédito tributário de ICMS ali contido.

Condeno o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base na fundamentação supra e nos §§ 8º e 2º do art. 85 do CPC.” 

Em suas razões de recurso (id. 34467717), o ESTADO DA BAHIA sustentou, em síntese, que:

(i) “a premissa de que a empresa autuada somente teve as suas atividades encerradas em 2015, aqui não se aplica, pois o documento (fl. 10) se trata de pedido de baixa do CNPJ formulado junto à Receita Federal” e que “O pedido de baixa da Inscrição Estadual junto à SEFAZ/BA, ocorreu em 2012, e foi este pedido de baixa que deu início à fiscalização, conforme se depreende do documento acostado às fls. 25”;

(ii) “a fiscalização no local de domicílio da empresa não foi possível, pois a empresa encerrou suas atividades sem cumprir o § 4º do art. 28 do RICMS-BA/2012”;

(iii) “uma das formas de intimação do sujeito passivo, é a pessoal, que é feita por prepostos da SEFAZ, e, neste caso, não sendo localizado o endereço ou localizado estiver o estabelecimento definitivamente com as portas fechadas, basta a certidão deste funcionário público (que tem fé-pública), afirmando a impossibilidade da intimação, para autorizar a intimação editalícia. Não sendo necessária, neste caso, a intimação via postal, pois esta seria inócua e dispendiosa”, nos termos do §1º do art. 108 e do art. 109, ambos do RPAF-BA;

(iv) “as certidões lavradas pelo funcionário público competente de impossibilidade da intimação pessoal por não mais se encontrar a empresa autuada no endereço fornecido (acostada às fls. 53-55) e de não ser possível a intimação dos corresponsáveis tributários (fls. 56-59 e fls. 60-63), são válidas, pois possuem fé-pública” e que, desta forma, ficou provada a inexistência da decadência do direito de constituir o crédito tributário.

Requereu, destarte, o provimento do recurso para reformar a sentença, “reconhecendo-se a subsistência da intimação editalícia e do Auto de Infração nº 180459.0008/12-8”.

Intimados, os autores ofereceram contrarrazões (id. 34467721), refutando as alegações do demandado e pugnando pela manutenção da sentença.

Ainda, interpuseram recurso adesivo (id. 34467722), afirmando que:

(i) o magistrado a quo não enfrentou a questão pertinente à falta de provas para o termo de inscrição em dívida ativa e posterior constituição da CDA;

(ii) “é de fundamental importância que a matéria probatória seja discutida nesses autos já que nunca foi oportunizada defesa aos executados em qualquer esfera administrativa nem judicial, sendo nulas as citações, como definiu o juízo a quo, toda a matéria passa a ser discutível desde a origem”;

(iii) os honorários advocatícios “devem ser majorados para a correta aplicação legal, já que o juízo entendeu o valor da causa como irrisório ou inestimável, quando o valor do débito é uma cártula bastante objetiva e a própria fazenda baiana ao perseguir ilegitimamente os Autores bem sabia disso”.

Assim, pugnou pelo provimento do recurso para, reformando a sentença: “a. majorar os honorários advocatícios conforme a norma processual vigente (art. 85, §3º, II no NCPC), tendo como base o valor atualizado do débito na data da propositura da respectiva execução contra o Estado da Bahia; b. apreciar o mérito acerca da legalidade do lançamento tributário sem qualquer prova, haja vista a não ocorrência da prescrição para discutir quaisquer atos administrativos, anulando a CDA e o Termo de Inscrição em Dívida Ativa;”.

O ESTADO DA BAHIA ofereceu contrarrazões ao recurso adesivo (id. 34467726), rebatendo as alegações do agravante.

A Procuradoria de Justiça, em seu parecer de id. 40312718, opinou pela inexistência de interesse público a justificar sua intervenção.

Através da decisão de id. 56138653, não foi conhecido de parte do recurso adesivo dos autores e, quanto aos honorários sucumbenciais, foi determinada a intimação do patrono dos atores para promover o recolhimento do preparo recursal, sob pena de deserção.

Irresignados, os autores interpuseram agravo interno nº 0570063-48.2018.8.05.0001.1.

Examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, §2º, do RITJBA.

Salvador,          10       de  julho   de 2025.

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

De logo, registre-se que resta prejudicada a análise do agravo interno apresentado, em razão do julgamento colegiado da presente apelação.

 Inicialmente, impõe-se analisar a questão incidental decorrente da prolação da decisão de id. 56138653, o que ensejou a interposição do recurso de agravo interno contra ela interposto.

Pois bem. Como cediço, o interesse é um dos pressupostos recursais subjetivos necessários ao recebimento do apelo/recurso adesivo, traduzido na situação desfavorável em que foi colocada a parte pelo provimento jurisdicional atacado, sendo condição inafastável para o regular processamento do recurso o seu preenchimento. 

Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ensinam que:  

A fim de que possa o interessado socorrer-se do recurso, é fundamental que possa antever algum interesse na utilização deste caminho. À semelhança do que acontece com o interesse de agir (condição da ação), que engloba a adequação da via eleita (traduzida, em termos de recursos, pela noção de cabimento, como visto), é necessário que o interessado possa vislumbrar alguma utilidade na veiculação do recurso, utilidade esta que somente possa ser obtida através da via recursal (necessidade)"(In: Manual do Processo de Conhecimento, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 525). 

No mesmo sentido, leciona Cândido Rangel Dinamarco:

“Interesse, em direito, é utilidade. Resolve-se na aptidão, que em tese tenha o provimento jurisdicional pretendido, a proporcionar ao sujeito e à sua esfera de direitos uma situação melhor, no tocante a dado bem da vida, do que a situação em que ele se encontrava antes. Para que se reconheça à parte interesse em recorrer, é bastante, desse ponto de vista, que a eventual interposição do recurso lhe abra o ensejo de alçar-se a situação mais favorável do que a que lhe adveio da decisão impugnada.” (in "Capítulos de sentença", São Paulo: Malheiros, 2002, p. 102-103). 

Extrai-se, portanto, que o recurso será útil quando propiciar situação mais vantajosa ao recorrente, que aquela posta na decisão recorrida, exigindo-se, desse modo, análise prospectiva, pela qual se imagina a vantagem que advirá acaso tutelada a pretensão recursal, sendo evidente que o interesse em recorrer está associado à ideia de sucumbência, gravame ou prejuízo. Por tal razão, o art. 996 do Código de Processo Civil, ao tratar dos legitimados a recorrer, faz remissão à parte sucumbente. Vejamos:

“Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.”        

Realizadas tais considerações, cumpre ressaltar que, conforme exposto alhures, os autores, através do recurso adesivo interposto, pretendem a (i) apreciação do mérito acerca do lançamento tributário e, via de consequência, a anulação da Certidão de Dívida Ativa e o Termo de Inscrição em Dívida Ativa e a (ii) majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §3º, inciso II do CPC.

Especificamente quanto ao pedido concernente à legalidade do lançamento tributário e consequente anulação da CDA e do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, não se vislumbra o interesse recursal do apelante, posto que a sentença recorrida reconheceu a nulidade do PAF n. 180459.0008/12-8 e, consequentemente, a decadência do crédito tributário do ICMS contido no aludido procedimento fiscal, de modo que a análise acerca da legalidade do lançamento tributário não teria o condão de produzir qualquer efeito jurídico.

Deve-se destacar que, conforme dispõe o inciso I do art. 156 do CTN, a decadência se configura como causa de extinção do crédito tributário, fato este impeditivo de sua constituição por parte do fisco e que, evidentemente, incorre na nulidade, não só, do Processo Administrativo Fiscal, mas da própria Certidão de Dívida Ativa que lhe consubstancia.

Neste cenário, a existência, ou não, de prova acerca do fato gerador que dê azo ao lançamento tributário procedido pela Fazenda Pública não altera a conclusão acerca da nulidade da Certidão de Dívida Ativa, pedido este, inclusive, formulado pelo recorrente em sua peça vestibular.

Outrossim, esclareça-se que, na exordial, os autores pleitearam a anulação das notificações fiscais pertinentes ao PAF instaurado e, diante da ausência de intimação no processo administrativo fiscal no prazo de cinco anos do vencimento da obrigação, o reconhecimento da decadência do crédito tributário.

E, conforme se extrai da decisão apelada, tais pedidos foram justamente julgados procedentes pelo magistrado a quo, restando prejudicada a apreciação dos demais pedidos formulados.

Assim, conclui-se que, em relação a questão ora analisada, o provimento jurisdicional perseguido é inócuo, o que enseja o não conhecimento do recurso quanto à matéria, tendo em vista a ausência de sucumbência dos autores, diante do julgamento de total procedência dos pedidos formulados.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APELO NOBRE NÃO CONHECECIDO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO RECORRENTE. 1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "'o interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade. A necessidade refere-se à imprescindibilidade do provimento jurisdicional pleiteado para a obtenção do bem da vida em litígio, ao passo que a utilidade cuida da adequação da medida recursal alçada para atingir o fim colimado' (STJ, REsp 1.732.026/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018)" (AgInt no AREsp 1.013.111/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 16/12/2019). 2. Por sua vez, "os fundamentos de decisão judicial não fazem coisa julgada, mas sim a parte dispositiva do julgado"( AgRg no REsp 1.441.510/RJ, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/8/2015). 3. Caso concreto em que o acórdão recorrido deu provimento integral ao agravo de instrumento do ora agravante, o que evidencia a ausência de interesse recursal para interpor o presente recurso especial. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1883732 PE 2020/0171553-6, Data de Julgamento: 12/09/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)

Outrossim, não socorre aos autores a alegação de que a utilidade do julgamento do recurso adesivo consiste no fato de que, ante uma possível reforma da sentença, as teses sustentadas pelos autores, em sua exordial, não seriam examinadas em razão dos limites do efeito devolutivo da apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA.

Isto porque, nos termos do § 4º do art. 1.013 do CPC, a reforma da sentença que reconhece a decadência, impõe o julgamento do mérito, com o exame das demais questões, o qual se realizará, preferencialmente, no tribunal, sem retorno dos autos ao juízo de 1º grau, se a causa estiver madura.

Logo, em caso de eventual reforma da sentença, afastando-se a decadência do crédito tributário cobrado, as demais questões de mérito, sustentadas pelos agravantes em sua exordial, inclusive a alegação de inexistência de obrigação tributária em razão da ausência de fato gerador, serão apreciadas na forma do § 4º do art. 1.013 do CPC.

Diante do exposto, não se conhece do recurso adesivo por ausência de interesse recursal com relação à alegação de falta de provas para o termo de inscrição em dívida ativa e posterior constituição da CDA e, por conseguinte, à “análise da existência ou não do fato gerador da obrigação tributária”.

Registre-se, ainda, que, quanto ao capítulo remanescente do recurso adesivo, os autores efetivaram o recolhimento das custas recursais.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade quanto aos honorários sucumbenciais, conheço parcialmente o recurso adesivo. 

E, ao analisar os requisitos de admissibilidade do recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA, verifica-se sua regularidade formal, razão pela qual conheço a apelação por ele interposta. 

Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por SARMENTO & VIGOLVINO LTDA e outros em desfavor do ESTADO DA BAHIA, visando: (i) a anulação das notificações fiscais pertinentes ao PAF instaurado e, consequentemente, a ocorrência de decadência; (ii) o reconhecimento de inexistência ou invalidade da decisão administrativa proferida no PAF; (iii) a declaração de nulidade do redirecionamento da execução fiscal; (iv) a desconstituição de gravames realizados em razão de execução fiscal e a restituição de valores e bens bloqueados.

Após o regular trâmite processual, o juízo a quo julgou procedente a pretensão deduzida na exordial, reconhecendo a nulidade das notificações relativas ao PAF e, consequentemente, a decadência do crédito tributário.

Irresignados, tanto a parte autora como a demandada interpuseram recurso, nos termos já relatados.

Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.

 Do exame dos autos, verifica-se que a controvérsia recursal diz respeito à validade do procedimento administrativo fiscal, especificamente no que tange à notificação do contribuinte, e à ocorrência da decadência para a constituição do crédito tributário.

 Pois bem. Como cediço, o direito à ampla defesa e ao contraditório está consagrado na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LV, in verbis:

“Art. 5º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Assim, a Constituição Federal garante que o cidadão tenha a oportunidade de se manifestar, apresentar suas razões e contestar qualquer acusação que lhe seja feita. Por conseguinte, a falta de notificação sobre o auto de infração impede que o contribuinte exerça esse direito, violando as garantias constitucionais. 

 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AGR no RE 608.426-PR, demonstrou a irrestrita aplicabilidade do direito ao contraditório e da ampla defesa no processo de constituição do crédito tributário. Vejamos:

"Os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicam-se plenamente à constituição do crédito tributário em detrimento de qualquer categoria de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários etc.) [...]."

 Ademais, tratando-se de direito administrativo sancionador, a observância aos princípios do contraditório e ampla defesa deve ser irrestrita, não cabendo qualquer margem a interpretações que culminem na fragilização do exercício da defesa. A ausência dessa notificação indica que a credor tributário não cumpriu com os requisitos legais, tornando o auto de infração inválido.

Noutro giro, somente a intimação pessoal do contribuinte da lavratura do auto de infração, perfectibiliza o lançamento tributário e, por conseguinte, a constituição do crédito tributário.

 A par disto, cumpre salientar que o Decreto Estadual nº 7629/1999, à época dos fatos, estabelecia, em seu art. 108 e § 1º, que:

“Art. 108. A intimação do sujeito passivo ou de pessoa interessada acerca de qualquer ato, fato ou exigência fiscal, quando não for prevista forma diversa pela legislação, deverá ser feita pessoalmente, via postal ou por meio eletrônico, independentemente da ordem.

§ 1º - A intimação poderá ser feita por edital publicado no Diário Oficial do Estado quando não obtiver êxito a tentativa via postal.”

 Estabelecidas tais premissas, da documentação juntada pela parte autora, extrai-se que lavrou, 13/11/2012, auto de infração em razão de suposta “omissão de saída de mercadoria tributada apurada por meio de levantamento de venda com pagamento em cartão de crédito ou de débito em valor inferior ao valor fornecido por instituição financeira e administradora de cartão de crédito" (id. 34467563 - págs. 1/3).

 No aludido auto de infração, observa-se que o contribuinte não foi intimado acerca da autuação por não ter sido localizado (id. 34467563 - págs. 1/3).

 Observa-se, ainda, que, enviada notificação pela SEFAZ à MARIA INEZ VIGOLVINO DE OLIVEIRA, intimando-a para apresentar livros e documentos fiscais, foi a notificação recebida em 29/09/2012 (id. 34467563 - págs. 6/7). No entanto, a destinatária da mencionada notificação não estava incluída no quadro societário da pessoa jurídica contribuinte, conforme se observa dos documentos de ids. 34467561- págs. 2/12).

 Outrossim, como bem pontuou o magistrado de 1º grau:

“[...] inexiste comprovação neste processo de que foi tentada a notificação pessoal da pessoa jurídica no processo administrativo, vez que que a única citação pessoal se deu em nome de pessoa física que sequer integrava a sociedade”. [...]

Cabe afirmar que a mera anotação no corpo do AI de que a empresa não foi localizada, não tem o condão, por si só, de ocasionar a sua revelia, sem a juntada do respectivo AR de notificação ou outro meio documental que a demonstrasse. Aliás, cabe sublinhar que a declaração datada de 20/12/2012, acostada à fl. 53, não possui a força probante que o Estado quer empregar.”

 Desta feita, apesar de o apelante ter sustentado que o contribuinte foi devidamente notificado, não apresentou qualquer prova de que houve a notificação para o contribuinte apresentar defesa no procedimento administrativo que culminou com a emissão da CDA, isto é, que tenham sido observadas as disposições legais anteriormente elencadas.

 Deve-se destacar que, considerando a distribuição dinâmica do ônus da prova, é encargo da autora a produção das provas constitutivas do seu direito, e ainda, que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade. Entretanto, tratando-se de fatos negativos (ausência de notificação), o ônus probatório deve ser mitigado, ante a vedação de imputar ao contribuinte a apresentação de prova diabólica ou impossível, como na hipótese em análise.

 Certo é que, da análise das provas juntadas aos autos, contata-se que o ESTADO DA BAHIA, ora apelante, não trouxe aos autos qualquer evidência que confirme ter sido respeitado o disposto no art. 108 do Decreto Estadual nº 7629/99, com a efetiva tentativa de intimação do contribuinte sobre a infração tributária.

 Sendo assim, caberia à fazenda estadual, antes de proceder à intimação por edital, buscar a intimação pessoal do contribuinte, na forma do disposto no § 1º do art. 108 do Decreto Estadual nº 7629/99.

 Acerca da questão, leciona Leandro Paulsen que "a intimação por edital somente se tornará legítima se a autoridade não conseguir consumá-la pelos demais meios. A prova dessa circunstância incumbe à autoridade e deve constar nos autos do processo administrativo, de forma a legitimar a publicação do edital. A ausência do exaurimento previsto neste inciso resulta na nulidade absoluta de todos os atos subseqüentes" (PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário – Processo Administrativo Fiscal à luz da doutrina e da Jurisprudência. 5º Edição, p. 66.).

 Neste cenário, não assegurado, em concreto, o direito à ampla defesa do contribuinte, afigura-se inconteste a nulidade da notificação por meio de edital e, consequentemente, do procedimento administrativo fiscal.

 A propósito:

“EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - SANÇÃO ADMINISTRATIVA - IMPOSIÇÃO DE MULTA – APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - INTIMAÇÃO EDITALÍCIA – VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEI ESTADUAL N. 7.692/2002 - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DA CDA RECONHECIDA – DEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1 . No processo administrativo, a intimação por edital é medida excepcional, devendo ser realizada apenas quando restarem infrutíferas as tentativas de ciência, sob pena de cerceamento de defesa. 2. Sendo certo e conhecido o domicílio do autuado, é nula a notificação editalícia. Em que pese o processo administrativo tenha ocorrido de forma regular até a fase de apresentação das alegações finais, o autuado foi notificado para apresentá-las por meio de edital injustificadamente. 3. O processo administrativo ambiental impõe a observância ao devido processo legal e aos corolários da ampla defesa e do contraditório, portanto, comprovado que a parte apelada não foi devidamente notificada dos autos de infração lavrados pela SEMA, a manutenção da sentença é medida que se impõe. 4. Recurso desprovido. Sentença mantida.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1000718-92.2018.8 .11.0025, Relator.: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 07/03/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/05/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. Esclarece a parte autora, em sua exordial, tratar-se de ação anulatória de débito fiscal em virtude de autuação realizada pela Secretaria Fazendária, por emitir documento fiscal considerado inidôneo. Afirma que somente foi notificada da constituição do débito em decorrência do auto de infração, após a inscrição em dívida ativa, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa; 2 . Na hipótese, o contribuinte sofreu Auto de infração de ICMS nº 03.508263-5, datado de 24/03/2017, em razão de estar portanto nota fiscal considerada inidônea por descrever mercadoria em quantidade menor do que a transportada; 3. O auto de infração expressa que a ciência do contribuinte ocorreu em 30/05/2017, através de edital publicado em 15/05/2017; 4. A teor do disposto no artigo 37, IV do Decreto nº 2 .473/79, a intimação por edital ocorrerá quando resultar inúteis os meios de intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico (Incisos I a III deste artigo); 5. Desta feita, apesar do apelante ter sustentado que o apelado foi devidamente notificado, não apresentou qualquer prova de que houve a notificação pessoal, postal, ou através de meio eletrônico, para apresentar defesa no procedimento administrativo, isto é, que tenham sido observadas as disposições legais acima elencadas; 6. Tratando-se de fatos negativos (ausência de notificação), o ônus probatório deve ser mitigado, ante a vedação de imputar ao contribuinte a apresentação de prova diabólica ou impossível, como na hipótese em análise; 7. Sendo certo que o Estado do Rio de Janeiro, ora apelante, não trouxe aos autos a integra do procedimento administrativo, inexistindo, por conseguinte, qualquer prova que confirme ter sido respeitado o disposto no artigo 37, IV do Decreto nº 2 .473/79, com a efetiva intimação do contribuinte sobre a infração tributária; 8. Assim, a decisão administrativa que impôs a multa é nula porque é oriunda de um procedimento que violou os princípios da ampla defesa e do contraditório; 9. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00970080320228190001 202400112869, Relator.: Des(a). JDS ISABELA PESSANHA CHAGAS, Data de Julgamento: 14/05/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 15/05/2024)

“Ementa: Direito Tributário e Processual Civil. Embargos à Execução Fiscal. Ausência de Notificação em Processo Administrativo. Violação do direito de Defesa. Nulidade da Certidão de Dívida Ativa. Reforma da Sentença. Provimento do Recurso. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto pelo BANCO DO BRASIL S.A. em face de sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal, os quais foram opostos contra o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, sob alegação de nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) devido à ausência de notificação prévia no processo administrativo que originou o crédito tributário executado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a ausência de notificação do contribuinte em processo administrativo tributário compromete o direito ao contraditório e à ampla defesa, invalidando a constituição do crédito tributário e a CDA. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O direito ao contraditório e à ampla defesa exige que o contribuinte seja devidamente notificado do auto de infração no processo administrativo tributário, permitindo-lhe contestar o lançamento antes da inscrição em dívida ativa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal. 4. A CDA possui presunção de liquidez e certeza, conforme Lei nº 6.830/80 e art. 204 do CTN, mas tal presunção é relativa e pode ser afastada diante da ausência de prova de notificação do contribuinte. 5. A falta de notificação inviabiliza a defesa do contribuinte, tornando a CDA inválida e configurando nulidade da execução fiscal. A responsabilidade de comprovar a notificação cabia ao ente municipal, conforme o art. 373, II, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido para anular a CDA e extinguir a execução fiscal. Tese de julgamento: 1. A ausência de notificação no processo administrativo tributário impede o exercício do contraditório e da ampla defesa, invalidando a CDA e a execução fiscal. 2. A presunção de certeza e liquidez da CDA é afastada quando comprovada a ausência de notificação válida ao contribuinte. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 6.830/80, art. 3º; CTN, art. 204; CPC, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.426 AgR; STJ, AgInt no AREsp 1.344 .987/SP.” (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08016313120218152001, Relator: Juiz Convocado Miguel de Britto Lyra Filho, 2ª Câmara Cível, julgamento em 26/11/2024)

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE E DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXECUÇÃO FISCAL DECLARADA NULA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por contribuinte contra sentença proferida em embargos à execução fiscal ajuizados contra o Estado de Minas Gerais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para reduzir a multa moratória ao patamar de 20% do crédito tributário. O Apelante alega nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) por ausência de notificação prévia e de comprovação do procedimento administrativo tributário, bem como pede a desconstituição da penhora por inaplicabilidade prática do bem penhorado frente à dívida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a ausência de notificação prévia do contribuinte e a falta de comprovação do procedimento administrativo tributário acarretam a nulidade da execução fiscal; (ii) analisar a possibilidade de desconstituição da penhora em razão da desproporcionalidade entre o valor do bem penhorado e o montante da dívida executada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em regra, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, não é necessária a instauração de procedimento administrativo. 4. Todavia, sendo apontada na CDA a constituição definitiva de crédito tributário derivado de omissão de receita bruta, saída de mercadoria desacobertada de documentação fiscal e recolhimento a menor de ICMS, afigura-se necessária a apresentação do procedimento administrativo tributário instaurado para apurar o crédito, com garantia de notificação do contribuinte, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. No caso, a ausência de comprovação nos au tos da notificação prévia do contribuinte e do procedimento administrativo implica a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, fundamentando a inexigibilidade do crédito tributário e a consequente extinção da execução fiscal. 6. À vista da nulidade da execução fiscal, resta prejudicada a análise da desconstituição da penhora. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso provido. 7. Tese de julgamento: A ausência de notificação prévia do contribuinte e a falta de comprovação do procedimento administrativo tributário acarretam a nulidade do crédito tributário e da Certidão de Dívida Ativa a ele vinculada, por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. É nula a execução fiscal fundada em Certidão de Dívida Ativa cujo crédito não foi validamente constituído. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CTN, art. 150. Jurisprudência relevante citada: TJMG, Ap Cível/Rem Necessária nº 1.0000.23.168342-6/001, Rel. Des. Fábio Torres de Sousa, 5ª CÂMARA CÍVEL, j. 14.12.2023.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.352845-2/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/03/2025, publicação da súmula em 12/03/2025)

 Por conseguinte, considerando que o contribuinte não recebeu notificação válida sobre o procedimento de fiscalização, verifica-se que o crédito tributário não foi devidamente constituído, restando o tributo exigido atingido pela decadência. Isso ocorre porque a Fazenda Pública dispunha até 31/12/2012 para dar ciência à devedora, obrigação da qual não se desincumbiu adequadamente.

 Neste contexto, não subsiste razão ao ESTADO DA BAHIA, o que enseja o não provimento da apelação cível por ele interposta.

Quanto à matéria remanescente discutida no recurso adesivo, verifica-se que razão assiste ao recorrente adesivo quanto à pretensão de alteração da condenação do demandado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixados, por equidade, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Como cediço, o art. 85, § 8º, do CPC autoriza a fixação da verba honorária por apreciação equitativa em duas hipóteses: (i) nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico e (ii) quando o valor da causa for muito baixo.

Registre-se que o mencionado art. 85, §8º do CPC não autoriza a apreciação equitativa nos casos em que o valor da causa for elevado, sendo sua aplicação, consoante intepretação literal do dispositivo em comento, restringido aos casos em que o valor atribuído à causa for muito baixo.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, concluído em 16/03/2022 e submetidos a sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 1.076), fixou as seguintes teses jurídicas:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Por oportuno, importa salientar que o Superior Tribunal de Justiça não modulou os efeitos do julgado, sendo a tese jurídica aplicável, portanto, ao caso dos autos, considerando que os efeitos do julgamento em representativo de controvérsia são imediatos. Neste sentido:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é “dever da parte de refutar "em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados" para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial (AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)? (EREsp 1424404/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, “é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes" (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp n. 1.959.632/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Deste modo, consoante precedente obrigatório firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalvadas as exceções expressa e literalmente previstas no regramento processual, os honorários devem ser fixados seguindo a regra geral, na forma do art. 85, §2º do CPC, que estabelece que “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa”.

Impõe salientar, sobre o tema, que o STJ afastou a tese segundo a qual os honorários poderiam ser apreciados por equidade em demandas de baixa complexidade, por entender que “o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço” e a “a natureza e a importância da causa” são fatores considerados no suporte fático abstrato do art. 85, §2º, incisos III e IV do CPC. Ou seja, se tais elementos já são considerados quando da fixação dos honorários nos moldes da regra geral, não é possível utilizá-los como sendo uma condição extraordinária.

Logo, a análise acerca da complexidade da demanda ou do trabalho realizado pelo advogado somente autorizam a fixação dos honorários no mínimo legal previsto, não sendo cabível, em tais hipóteses, a apreciação equitativa com a finalidade de reduzi-lo para montante inferior aos limites estabelecidos no art. 85, §2º do CPC.

No caso dos autos, foi atribuído à causa o valor de R$ 234.743,51 (duzentos e trinta e quatro mil, setecentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos), que, na forma do art. 292, inciso I do CPC, representa o conteúdo econômico que a parte autora pretendia obter com a presente demanda.

Portanto, constatado que o valor atribuído à causa não é muito baixo, muito menos que o proveito econômico pretendido pelo autor é inestimável ou irrisório, é certo o caso em tela não se amolda a hipótese prevista no art. 85, §8º do CPC, devendo, deste modo, a sua fixação seguir a regra geral.

Logo, considerando que a situação dos autos não se insere em nenhuma das hipóteses que autorizam a fixação da verba honorária por equidade, impõe-se a reforma da sentença de forma a adequá-la ao Tema 1076 do STJ e ao disposto no §§ 2º, 3º e 4º do art. 85 do CPC.

Destaque-se que, na fixação da verba honorária, deve ser observado, ainda, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, considerando o valor do proveito econômico é inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos (inciso I do art. 3º do art. 85 do CPC), bem como (i) o tempo exigido pelo serviço do patrono dos autores, (ii) o trabalho por ele desenvolvido, inclusive na fase recursal, (ii) a desnecessidade de instrução processual, arbitra-se a verba sucumbencial no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelos demandantes.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ. Quanto ao RECURSO ADESIVO interposto pelos autores, CONHECE-SE EM PARTE e, na parte conhecida, DÁ-SE PROVIMENTO, reformando a sentença apenas quanto à verba sucumbencial fixada, condenando o ESTADO DA BAHIA ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do patrono dos autores no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico por eles obtido, nos termos do Tema 1076 do STJ e dos §§ 2º, 3º, I e 4º do art. 85 do CPC.

Resta prejudicado, por seu turno, o julgamento do agravo interno nº 0570063-48.2018.8.05.0001.1. 

Por fim, diante das custas recursais pagas pelos autores, condena-se a fazenda estadual ao reembolso dos valores pagos (art. 10, § 1º, Lei Estadual nº 12373/11).

Sala de Sessões,       de                        de 2025.

Presidente 

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça