PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501894-86.2018.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE UMBURANAS |
| Advogado(s): RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS, TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA registrado(a) civilmente como TAMARA COSTA MEDINA DA SILVA |
| APELADO: RAIMUNDO ANDRADE DE AQUINO FILHO |
| Advogado(s): ANDERSON DOS ANJOS registrado(a) civilmente como ANDERSON DOS ANJOS, INEZ PEREIRA DE OLIVEIRA DA SILVA, GUALTER ROBSON NUNES CARNEIRO FILHO |
Passo ao exame das apelações interpostas simultaneamente por ambas as partes.
Por questão de lógica processual, início pela análise da apelação do Município de Umburanas, por se tratar de matéria preliminar que afeta diretamente o capítulo da sentença relativo ao adicional de insalubridade.
II.1. DA APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE UMBURANAS
II.1.1. DO JULGAMENTO ULTRA PETITA
Sustenta o Município apelante que a sentença padece de vício de nulidade por ter incorrido em julgamento ultra petita, violando o princípio da congruência ou adstrição, insculpido nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil.
A preliminar merece acolhimento.
O art. 492 do Código de Processo Civil estabelece que "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".
No caso dos autos, verifica-se pela leitura da petição inicial que o autor foi expresso e inequívoco ao requerer a condenação do Município "a conceder o adicional de insalubridade, no grau médio".
A legislação aplicável (Norma Regulamentadora 15) estabelece três graus de insalubridade:
- Grau mínimo: adicional de 10%
- Grau médio: adicional de 20%
- Grau máximo: adicional de 40%
Ocorre que a sentença recorrida, extrapolando os limites do pedido, condenou o Município ao pagamento do adicional "no percentual de 40% sobre os vencimentos da parte autora", que corresponde ao grau máximo, e não ao grau médio pleiteado.
O pedido formulado na inicial delimitou o campo de atuação jurisdicional, fixando os contornos da lide sobre os quais o Estado-Juiz poderia se manifestar. Ao conceder mais do que foi pedido, a sentença incorreu em vício que enseja sua reforma parcial.
No âmbito deste Tribunal de Justiça:
PELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO . AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO . DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL . REDUÇÃO DO EXCESSO. PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. AFASTADAS. MÉRITO . PAGAMENTO. IMPERIOSIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VEDAÇÃO . SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA, DE OFÍCIO, PARA LIMITÁ-LA AO PEDIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A sentença proferida é ultra petita, uma vez que a condenação ultrapassou a pretensão deduzida na exordial, condenando o ente público a pagamento de direitos que ultrapassam os limites da postulação . A nulidade parcial é conhecível de ofício, devendo a sentença ser reformada para extirpar o excesso, excluindo da condenação as férias + 1/3 e 13º salário do ano de 2013. 2. Afastadas as prejudiciais de mérito de prescrição: a prescrição bienal, por não se tratar de relação celetista; e quinquenal, uma vez que não houve pedido formulado que abarcasse que ultrapassasse o prazo de cinco anos. 3 . Os direitos assegurados pela sentença são garantido constitucionalmente aos servidores públicos, a teor dos arts. 7º e 39, § 3º da Constituição da Republica. A legislação local também contempla o direito à percepção e gozo de férias + 1/3 e 13º aos salários ao servidores municipais do apelado. 4 . O recorrente admite o vínculo estatutário do apelado, ocupante de cargo em comissão, tendo deixado de comprovar o pagamento das referidas verbas. 5. Do exposto, é o município devedor das férias + 1/3 e 13º salários referentes aos anos de 2014, 2015 e, proporcionalmente, 2016, exsurgindo o dever de adimplemento, sob pena de enriquecimento sem causa, nos moldes do art. 884 do Código Civil . 6. Recurso de apelação conhecido e não provido. Nulidade Parcial da sentença ultra petita declarada de ofício. Decisão reformada para retirar o excesso . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8000832-28.2019.8 .05.0223, em que figura como apelante o MUNICIPIO DE SÃO FELIX DO CORIBE e como apelado WANDESON MENDONÇA RODRDIGUES. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação e, de ofício, reformar a sentença, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, de 2023 . Presidente Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - Apelação: 80008322820198050223, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/05/2023
Assim, acolho a preliminar de julgamento ultra petita, devendo a sentença ser reformada para adequar o percentual do adicional de insalubridade ao grau médio efetivamente pleiteado na inicial.
II.1.2. DA DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA
O Município sustentou em suas razões recursais a necessidade de realização de perícia técnica para caracterização do adicional de insalubridade.
Contudo, tal argumento não merece acolhimento.
A atividade profissional de odontólogo é notoriamente insalubre, em razão da exposição habitual e permanente a diversos agentes nocivos à saúde, conforme amplamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
Conforme destacou a própria sentença recorrida, o cirurgião-dentista, no desempenho de suas atividades, fica exposto a:
(a) Radiações ionizantes (Raio X), consideradas insalubres em grau máximo segundo o anexo 5 da NR 15, regulamentada pela Norma CNEN-NE-3.01;
(b) Agentes químicos, em especial o contato com elementos nocivos utilizados nas restaurações e esterilizações, entre eles o amálgama (mercúrio e limalha de prata com teor de cobre, estanho, zinco e formaldeídos), também considerados insalubres em grau máximo, de acordo com o anexo 13 da NR 15;
(c) Agentes biológicos, através do contato com secreções orais, como saliva, sangue e, eventualmente, secreções purulentas dos pacientes, enquadradas no anexo 14 da NR 15.
Trata-se, portanto, de profissão cuja insalubridade é presumida pela própria natureza das atividades exercidas, sendo desnecessária a realização de perícia técnica para sua caracterização.
Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça:
PELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA . SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . CIRURGIÃO-DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CABIMENTO. EXPOSIÇÃO DO PROFSSIONAL A DIVERSOS AGENTES NOCIVOS À SAÚDE . MANUSEIO DE AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. PARCELA LABORAL QUE JÁ VEM SENDO PAGO PELA MUNICIPALIDADE. DESNECESSIDADE DE PROVAS PERICIAL E ORAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO AUTORAL . SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE, SENTENÇA, EM PARTE, REFORMADA. Vistos, relatados e discutidos os autos de APELAÇÃO, n . 8000029-61.2015.8.05 .0263., da Comarca de Ubaíra, em que figuram, como Apelante, MUNICÍPIO DE UBAÍRA, e, como Apelada, JULIANA BRITO LEITE. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de sua Turma Julgadora, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor. ASB 07
(TJ-BA - Apelação: 80000296120158050263, Relator.: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/04/2024)
Assim, afasto a alegação de necessidade de perícia técnica, reconhecendo que a profissão de odontólogo, por si só, demonstra a insalubridade da atividade exercida pelo autor.
O que se reforma, portanto, é apenas o grau do adicional, que deve corresponder ao grau médio (20%) conforme pedido na inicial, e não ao grau máximo (40%) concedido pela sentença.
II.2. DA APELAÇÃO DO AUTOR RAIMUNDO ANDRADE DE AQUINO FILHO
Passo ao exame da apelação interposta pelo autor, que busca a reforma da sentença para reconhecimento do direito à revisão geral anual e ao auxílio-transporte.
II.2.1. DA REVISÃO GERAL ANUAL
O autor sustenta que tem direito à revisão geral anual de sua remuneração, com fundamento no art. 37, X, da Constituição Federal, para recomposição das perdas inflacionárias no período de agosto de 2013 a agosto de 2018.
Argumenta que a omissão do ente público em proceder à revisão viola direito constitucional e não pode servir de justificativa para a corrosão do poder aquisitivo do servidor.
A tese, contudo, não merece acolhimento.
O art. 37, X, da Constituição Federal determina que "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices".
A interpretação desse dispositivo constitucional foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no RE 565.089, com repercussão geral reconhecida, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese:
"O não encaminhamento de projeto de lei de revisão anual dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no inciso X do art. 37 da CF/1988, não gera direito subjetivo a indenização. Deve o Poder Executivo, no entanto, pronunciar-se de forma fundamentada acerca das razões pelas quais não propôs a revisão." (RE 565.089, Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 25.09.2019)
Extrai-se do referido julgado que a norma constitucional não estabelece um dever específico de que a remuneração dos servidores seja objeto de aumentos anuais em percentual que corresponda, obrigatoriamente, à inflação apurada no período. O que a Constituição estabelece é o dever do Chefe do Poder Executivo de se pronunciar, anualmente e de forma fundamentada, sobre a conveniência e possibilidade de reajuste ao funcionalismo.
A ausência de lei específica, ainda que por omissão do Chefe do Executivo Municipal, torna incabível a revisão geral anual de vencimentos de servidores públicos por via judicial, já que tal proceder implicaria em aumento salarial indireto, que é vedado por lei e dependente de iniciativa legislativa privativa.
A Constituição Federal, em seu art. 61, §1º, II, "a", determina que compete privativamente ao Presidente da República (e, por simetria, aos Chefes do Executivo nos demais entes) a iniciativa de leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.
Idêntica disposição consta do art. 77, II, da Constituição do Estado da Bahia.
O Poder Judiciário não pode substituir-se ao Poder Executivo na iniciativa legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF).
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal:
"Revisão geral anual de vencimentos. Competência privativa do poder executivo. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Não compete ao Poder Judiciário deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores, por ser atribuição privativa do Poder Executivo." (STF, RE 548.967-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20.11.2007, DJE de 8.2.2008)
Aplica-se, ademais, a Súmula Vinculante 37 do STF: "Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia."
Embora o caso não se refira propriamente a isonomia, o fundamento da súmula – vedação ao Judiciário de conceder aumento de vencimentos – aplica-se integralmente à hipótese dos autos.
No âmbito deste Tribunal de Justiça, o entendimento é no mesmo sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS. CONCESSÃO DE REAJUSTE DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO DE PERDAS INFLACIONÁRIAS. ADEQUAÇÃO DO QUANTO EXPRESSO NO ART. 37, X, DA CF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO." (TJ-BA, APL 05007160420188050105, Rel. Ligia Maria Ramos Cunha Lima, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 16.07.2019)
Observe-se que, no julgado acima, este Tribunal manteve sentença que reconheceu o direito à revisão salarial justamente porque havia lei municipal específica concedendo o reajuste. Diversamente, no caso dos autos, não há lei municipal que tenha concedido a revisão pretendida pelo autor.
Assim, correta a sentença ao julgar improcedente o pedido de reposição salarial.
II.2.2. DO AUXÍLIO-TRANSPORTE
O autor sustenta fazer jus ao recebimento de auxílio-transporte sob o argumento de que reside no Município de Jacobina e presta serviços no Município de Umburanas, havendo, portanto, deslocamento intermunicipal diário.
Invoca jurisprudência de tribunais federais no sentido de que o auxílio-transporte deve ser concedido independentemente do local de residência do servidor, da modalidade de transporte utilizada e da distância entre a residência e o local de trabalho.
A pretensão, contudo, não merece acolhimento.
O auxílio-transporte possui natureza jurídica de verba indenizatória, destinada a compensar as despesas do servidor com o deslocamento entre sua residência e o local de trabalho.
Tratando-se de servidor público municipal estatutário, a concessão de benefícios e vantagens está adstrita à expressa previsão em lei municipal, por força do princípio da legalidade que rege a Administração Pública (art. 37, caput, da CF).
No caso dos autos, o Município de Umburanas possui legislação própria – Lei Municipal nº 06/1991, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais – estabelecendo expressamente as vantagens que são devidas aos servidores.
Referida legislação prevê a concessão de "ajuda de custo" em situações específicas (arts. 115 a 118), notadamente quando o servidor é deslocado para nova sede ou incumbido de serviço fora do município por mais de 30 dias.
Não há, na legislação municipal, previsão de auxílio-transporte para deslocamento residência-trabalho, especialmente quando tal deslocamento decorre de escolha voluntária do servidor em residir fora do município onde presta serviços.
O autor não demonstrou – e o ônus era seu (art. 373, I, do CPC) – que: (a) o edital do concurso público permitia ou autorizava a residência fora do município; (b) existe lei municipal autorizando os servidores a residirem fora do município de lotação; (c) o Município concedeu autorização específica para que o autor residisse em Jacobina; ou (d) há efetiva utilização de transporte coletivo para o deslocamento.
Ao contrário, ao realizar concurso público para o Município de Umburanas, o autor estava ciente da necessidade de deslocamento até o local de trabalho, tratando-se de escolha pessoal residir em município diverso.
A Administração Pública não pode ser compelida a arcar com despesas decorrentes de opção particular do servidor que não encontra amparo na legislação de regência.
Importante observar que o julgado acima reconheceu o direito ao auxílio-transporte, mas tratava de servidor federal regido por legislação federal específica (), que expressamente prevê o benefício.
No caso dos autos, inexiste legislação municipal que assegure tal direito, razão pela qual a situação é diversa.
Destaco, ainda, que o Município de Umburanas, segundo dados do IBGE/2022, possui área territorial de 1.775,633 km² e população estimada de 19.573 pessoas, tratando-se de município de pequeno porte, onde é notória a ausência de transporte público coletivo urbano.
A legislação municipal, ao não prever o auxílio-transporte, considerou as peculiaridades locais, onde os servidores, em regra, residem no próprio município e não necessitam de transporte coletivo para o deslocamento até o local de trabalho.
Assim, correta a sentença ao julgar improcedente o pedido de auxílio-transporte.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO de ambas as apelações interpostas simultaneamente.
No mérito:
a) Quanto à apelação interposta por RAIMUNDO ANDRADE DE AQUINO FILHO, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença no capítulo que julgou improcedentes os pedidos de reposição salarial e auxílio-transporte.
b) Quanto à apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE UMBURANAS, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, reconhecendo julgamento ultra petita, REFORMAR a sentença no capítulo referente ao adicional de insalubridade, reduzindo-o de 40% (grau máximo) para 20% (grau médio) sobre os vencimentos do autor, nos termos do pedido formulado na inicial.
Custas processuais na proporção da sucumbência. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a cargo do Município, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.
É como voto.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora