PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE PÚBLICO CLASSE I. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. REFORMA DA SENTENÇA. 

I. Caso em exame

1.Trata-se de apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de diferenças remuneratórias, decorrentes do exercício de atribuições próprias de cargo diverso daquele para o qual foi nomeada por concurso público. A autora foi admitida para o cargo de agente público classe I, mas passou a exercer, de forma contínua e comprovada, as funções de auxiliar de enfermagem.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia submetida à apreciação judicial envolve: (i) saber se houve efetiva demonstração do desvio de função, mediante provas robustas de que a servidora exerceu, de modo habitual e não eventual, funções típicas de auxiliar de enfermagem, apesar de estar investida no cargo de agente público classe I; e (ii) saber se é juridicamente cabível o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos, sem que isso implique violação ao princípio do concurso público.

III. Razões de decidir

3. A prova dos autos, notadamente os relatórios constantes do Portal do Governo Brasileiro e os registros funcionais (Id. 84167025, 84167027 e 84167032), evidenciam que a servidora desempenhava as atividades de auxiliar de enfermagem de maneira contínua, tendo inclusive formação técnica e registro no COREN.

4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela possibilidade de pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, nos termos da Súmula n.º 378/STJ, por se tratar de obrigação de indenizar, sem implicar reenquadramento funcional.

5. A recusa da Administração em remunerar adequadamente a servidora por funções exercidas de forma habitual caracteriza enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e condenar o ente público ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo de agente público classe I e o de auxiliar de enfermagem, com reflexos em férias e 13º salário, a partir de maio de 2023 até o efetivo retorno ao exercício das atribuições de seu cargo originário.
Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 37, II e § 6º; Lei Municipal n.º 295/1993; CPC/2015, art. 85, § 4º, II;
Emenda Constitucional n.º 113/2021, art. 3º;
Súmula 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017, DJe 10.10.2017.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, pelos motivos expostos no voto do Relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Margarida Reis da Silva em face do Município de Mairi, no qual pleiteia o pagamento das parcelas remuneratórias do piso nacional da enfermagem decorrentes do exercício da função de auxiliar de enfermagem, retroativo a maio de 2023.

Adoto como próprio o relatório que integra a sentença de Id. 84167070, acrescentando que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade judiciária deferida.”

Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação, no Id. 84167082, argumentando que os documentos colacionados aos autos comprovam o desvio de função, tendo em vista que demonstram as atividades de auxiliar de enfermagem exercidas nos postos de saúde do Município de Mairi.  

Salienta que, apesar de estar investida no cargo efetivo de agente do serviço público classe 1, atua há anos na função de auxiliar de enfermagem, em desvio de função, o que atrai a aplicação da Súmula 378 do STJ.

Defende que a vedação ao reenquadramento não pode retirar da servidora o direito às diferenças salariais decorrentes da irregularidade perpetrada pela Administração, que a colocou em desvio de função ao invés de realizar concurso público.

Pugna pela reforma da sentença, para que o Ente Municipal seja condenado ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo ocupado pela Autora e o efetivamente desempenhado, de modo a alcançar o piso salarial da enfermagem.

O Município de Mairi apresentou contrarrazões, Id. 84167106, refutando as razões recursais e pugnando pelo improvimento do Recurso.

O Recurso é tempestivo.

O preparo é dispensado posto que a Autora recorre sobre o pálio da justiça gratuita, deferida no despacho de Id. 84167038.

Sorteados os autos, coube-me a função de Relator.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

              Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

              Relator

SC06

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso nos seus efeitos legais e passo ao exame de suas razões.

Do mérito

Na hipótese vertente, a controvérsia da demanda cinge-se à análise da efetiva ocorrência de desvio de função perpetrado pela Administração Pública, pelo que o deslinde da situação restringe-se a verificação das provas colacionadas ao caderno processual.

Entendeu o Magistrado primevo que “O fato de a servidora exercer atribuições diversas daquelas inerentes ao seu cargo, ainda que comprovado o registro no COREN e a atuação como auxiliar de enfermagem, não autoriza o seu reenquadramento ou a percepção da remuneração de outro cargo, para o qual não prestou concurso público.” Consigna, ainda, que “Acolher a pretensão da autora implicaria em violação direta ao princípio do concurso público e em modalidade transversa de provimento derivado, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.” – sentença de Id. 84167070 

Com efeito, o cargo público é criado por Lei, a qual irá regulamentar as funções e atividades exercidas pelo servidor, bem como os seus direitos e deveres. Designado o servidor para assumir determinado cargo público, deverá desempenhar as atividades a ele inerentes, além de outras que lhe sejam correlatas, conforme disposições estabelecidas em Estatuto. 

No entanto, por vezes, a Administração Pública obriga o servidor a exercer função diversa daquela que fora originalmente investido, cujas atribuições são totalmente diferentes das do seu cargo.

Neste caso, deve haver o pagamento da diferença percebida no cargo em que o servidor se encontra admitido em relação ao cargo no qual exerce efetivamente as suas funções, em respeito ao princípio da boa-fé, que deve reger todas as relações jurídicas, bem como para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O Superior Tribunal de Justiça, em análise do tema, editou a Súmula 378, transcrita abaixo:

Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes

Registre-se que, para que se configure o desvio de função, não basta o mero exercício eventual das atribuições diversas ao cargo originário, sendo necessário que se efetive de forma não excepcional e não transitória.

No caso em apreço, conforme elementos de informações constantes na exordial, a Recorrente foi nomeada, através de concurso público, para exercer o cargo de agente público classe I, e, de acordo com a Lei Municipal nº nº 295/1993, suas funções compreendem "atividades de reduzida complexidade, exigindo escolaridade até a 4ª série do 1º grau, compreendendo o desempenho das funções de auxiliares nas áreas de limpeza, copa, cozinha, portaria, carpintaria, guarda, trabalhos de campo e correlatos". Contudo, foi desviada para exercer a função de auxiliar de enfermagem, uma vez ser detentora da formação adequada, com o devido registro no COREN, atividade diversa daquela para a qual prestou concurso.  

Saliente-se que não pretende a Recorrente o reenquadramento no cargo de auxiliar de enfermagem, mas, sim, o reconhecimento do desvio de função e, como consectário lógico, o pagamento das diferenças salariais entre a função para a qual prestou concurso e o cargo de auxiliar de enfermagem, que tem piso salarial nacional instituído.

Assim, carece de razão o Juízo a quo quando pontua que acolher a pretensão da autora implicaria em violação direta ao princípio do concurso público. O fato de não ter prestado concurso público para a função comprovadamente exercida  não impede o recebimento de diferenças salariais, sob pena de validar-se enriquecimento ilícito da Administração, consubstanciado na contratação de trabalhadores para exercem funções diversas das quais foram originalmente contratados, sem a devida contraprestação. 

Acrescente-se a isto que, ao contrário do que entendeu o Magistrado de piso, existem provas nos autos elucidativas do desvio de função, consistentes em relatórios extraídos do Portal do Governo Brasileiro, nos quais constam expressamente que a servidora Margarida Reis da Silva exerce a função de auxiliar de enfermagem no Município de Mairi, com vínculo  estatutário (Id. 84167025, Id. 84167027, Id. 84167032), além dos registros de ponto.  

Deste modo, considerando que a Recorrente prestou concurso para exercer a função de agente público classe I e alocada para a função de auxiliar de enfermagem  por um período considerável de tempo, denota-se a natureza perene e habitual do exercício neste cargo, fato que configura a hipótese de desvio de função e, consequentemente, a obrigação da Administração em pagar as diferenças remuneratórias decorrentes do exercício do cargo.

Entender o Poder Judiciário de forma diversa do quanto aqui explicitado é permitir que a Administração Pública, em flagrante burla ao princípio do concurso público, aloque seus servidores para funções diversas do quanto nomeados, com remuneração inferior às atividades exercidas, validando, assim, o enriquecimento sem causa do ente público.

Nesse sentido, o entendimento da Corte Cidadã:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 378/STJ . 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes ." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017)

Para corroborar com esse entendimento, cite-se a jurisprudência atual desta E. Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO . DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVAMENTE EXERCIDO. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Demonstrada a ocorrência de desvio de função, o servidor público faz jus à percepção dos vencimentos do cargo por ele efetivamente exercido, por período determinado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública -Recurso não provido. (TJ-BA - Apelação: 80013822320208050244, Relator.: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/10/2017, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2024) - Grifei

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO . DESVIO DE FUNÇÃO DEMONSTRADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS DO CARGO OCUPADO. SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cuidam os autos de recursos de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial. 2 . Os apelantes pleitearam o reconhecimento do desvio de função e a necessidade de pagamento das diferenças salariais, sob alegação de que foram, efetivados em 1988, como ocupantes do cargo de técnico administrativo, no entanto, exercem atividades de Perito Técnico de Polícia Civil. 3. O desvio de função ocorre quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquelas inerentes àquele no qual foi investido regularmente. Seu reconhecimento exige prova concreta e efetiva do desempenho de atribuições de cargo diverso . 4. A vasta documentação constante dos autos (ID 54016096 ao ID 54016853), a saber: escalas de plantão, folhas de frequência, Croqui do local do acidente de veículo, solicitações de perícia pela Coordenação DPT e Declaração da Coordenação de Topografia, modelagem e desenho do Departamento de Polícia Técnica atestando que os Apelantes executavam atividades de: Levantamento em local de crimes contra a vida e contra o patrimônio, Levantamento em local de acidentes de trânsito, Levantamento em local cuja perícia esta a cargo da coordenação e Legal, incêndios e desabamentos, comprovam que os autores atuaram exercendo as funções de Perito Técnico de Polícia. Além disso, os depoimentos das testemunhas corroboraram com as alegações dos autores/apelados. 5 . Nos termos da Súmula 378, do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 6. No caso dos autos, uma vez comprovado que os autores trabalharam como Peritos Técnicos de Polícia em desvio de função, imperiosa a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de pagamento das diferenças salariais pertinentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração pública. Recurso conhecido e provido . (TJ-BA - Apelação: 03911311420138050001, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Data de Julgamento: 20/05/2024, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2024) - Grifei

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM . DESVIO DE FUNÇÃO. CONSTATAÇÃO. DIFERENÇAS. SALARIAIS . PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO. RECURSO REPETITIVO . STJ. APLICAÇÃO. IMPERIOSIDADE. PRELIMINARES . FALTA DE DIALETICIDADE E INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA PARCIAL . MANUTENÇÃO. I – O Apelante ao interpor seu recurso, ainda que de modo sucinto, impugna os fundamentos da sentença que são objeto de seu inconformismo e causaram-lhe suposto prejuízo, observa o princípio da dialeticidade exigido no Código de Ritos. PRELIMINAR REJEITADA. II – A jurisprudência é uníssona no sentido da desnecessidade de requerimento prévio na esfera administrativa para configuração do interesse de agir em demandas como a dos autos . PREFACIAL REJEITADA. III - O desvio de função gera direito ao recebimento dos vencimentos do cargo ocupado, enquanto o servidor estiver exercendo função diversa daquela para a qual foi aprovado em concurso público, consoante dispõe a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80048093320208050113, Relator.: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2022) - Grifei

Diante deste cenário, entendo devida a reforma da sentença para reconhecer o direito da Autora ao recebimento das diferenças salarias entre o cargo de agente público classe 1 ao cargo de auxiliar de enfermagem, com reflexos remuneratórios sobre férias e 13º salário, considerando a diferença salarial apurada em razão do desvio de função, a partir de maio de 2023 até a data em que a Autora/Apelante esteve em desvio de função.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

Ante a novel solução jurídica, condeno o Ente Municipal ao pagamento da totalidade dos honorários advocatícios. No entanto, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos § 4º, inciso II do Art. 85 do CPC.

Conclusão

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto expendido.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator