DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO COMPROVADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS. 

  

I. Caso em exame 

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público da EMBASA, sob alegação de omissão quanto à contratação de terceirizados. 

  

II. Questão em discussão 

2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão recorrido foi omisso ao não considerar a alegada contratação de terceirizados para funções semelhantes ao cargo do embargante, em quantidade que alcançaria sua classificação. 

  

III. Razões de decidir 

3. O acórdão recorrido analisou expressamente os elementos apontados como omissos, concluindo que não houve preterição ilegal ou arbitrária. 

4. A jurisprudência do STF e do STJ exige prova inequívoca da preterição, o que não se verificou nos autos. 

5. A alegação de contratação de terceirizados não é suficiente, por si só, para configurar preterição, especialmente sem demonstração clara de substituição direta e deliberada de concursados. 

6. Embargos opostos com objetivo de rediscutir matéria já apreciada, o que não é admitido na via eleita. 

 

IV. Dispositivo e tese 

7. Embargos de declaração não acolhidos. 

 

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022.

 

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STJ, RMS 65.326/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24.05.2022. 
  

 

Vistos, relatados e discutidos estes Embargos de declaração nº 8066264-08.2024.8.05.0000, sendo embargante ISNANDO SERAFIM DE SOUSA e embargado EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA.  

  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos aclaratórios e, no mérito, rejeitá-los, nos termos do voto do Relator.   

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

 

Presidente 

 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por ISNANDO SERAFIM DE SOUSA, contra o acórdão de ID 82872690, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento, interposto em desfavor da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, ora embargada, nos seguintes termos: 

  

  

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EMBASA. CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E DE ESGOTO. LOCALIDADE DE CÂNDIDO SALES. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. PREJUDICADO. ANÁLISE DO RECURSO PRINCIPAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. " 

  

Em suas razões recursais (ID 83541061), sustenta o embargante, em síntese, que o acórdão recorrido padece de omissão, porquanto não se teria atentado ao fato de que, conforme demonstrado nos autos do Agravo de Instrumento, foram contratados 212 (duzentos e doze) profissionais terceirizados para exercerem as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovado o recorrente, especificamente na Regional de Vitória da Conquista, mesma localidade de sua lotação, sendo certo que tal quantitativo alcança a posição ocupada pelo embargante (6º lugar) na ampla concorrência. 

 

Aduz, ainda, que tais contratações, efetivadas pela EMBASA, por intermédio de empresas interpostas, não se justificaram sob o manto da excepcionalidade, da temporariedade ou da natureza episódica da demanda. 

 

Por fim, sustenta a necessidade de distinção do presente caso em relação aos precedentes do STJ e do STF invocados na decisão embargada. 

 

Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração, com o fim de sanar as omissões apontadas, com a consequente reforma do acórdão recorrido. 

 

Intimada, a embargada apresentou as contrarrazões de ID 84122689, pugnando pela rejeição dos aclaratórios.  

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC. 

 

É, pois, o relatório. 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Inicialmente, observam-se que estão presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merecem ser conhecidos os embargos de declaração. 

  

Como cediço, são cabíveis os embargos de declaração apenas quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, para corrigir erro material. 

  

Considera-se omissa a decisão que deixa de apreciar pedido formulado ou ponto incidente sobre o qual devia o julgador manifestar-se para o fiel deslinde da questão que lhe foi posta, capaz, em tese, de infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. 

  

Entretanto, no caso em apreço, apesar das alegações deduzidas pelo embargante, não se verifica a ocorrência de quaisquer das hipóteses legais aptas a justificar o acolhimento da presente insurgência. 

  

Com efeito, assim foram postas as alegações de omissão formuladas pelo embargante, a saber: (i) a contratação de 212 (duzentos e doze) profissionais terceirizados para desempenhar atribuições idênticas às do cargo para o qual foi aprovado, especificamente na Regional de Vitória da Conquista; (ii) a ausência de demonstração, por parte da EMBASA, de que tais contratações teriam natureza excepcional ou temporária; e (iii) a existência de precedentes do STF e do STJ aplicáveis ao caso concreto, não se sustentam, porquanto todos esses pontos foram enfrentados e adequadamente analisados no acórdão recorrido, não se caracterizando qualquer omissão a ser sanada. 

  

No tocante à classificação do embargante, denota-se que, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, foram ofertadas apenas quatro vagas, sendo três de ampla concorrência e uma reservada a candidatos negros (ID 470943468, fl. 06), tendo o embargante sido classificado na 6ª posição, ou seja, fora do número de vagas inicialmente previstas no edital (ID 447215150). 

  

Nessa hipótese, consoante entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 837.311/PI – Tema 784), a mera aprovação em concurso público gera, em regra, apenas expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito subjetivo somente nas seguintes hipóteses: 

 

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

  

Nenhuma dessas hipóteses, contudo, restou configurada no caso concreto. 

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aliás, é firme no sentido de que, aos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, incumbe demonstrar cabalmente a existência de preterição ilegal, arbitrária ou imotivada por parte da Administração Pública, o que não ocorreu nos presentes autos. 

 

Demais disso, a simples contratação de terceirizados ou servidores temporários, por prazo determinado, no curso do prazo de validade do concurso, não configura, por si só, preterição indevida, sobretudo quando a Administração não desrespeita a ordem classificatória, nem evidencia a substituição direta e deliberada de concursados por contratados, circunstância ausente na espécie. 

 

Ainda que o embargante tenha trazido aos autos documentos relativos a contratos administrativos firmados com empresas terceirizadas, a mera juntada de tais elementos não é suficiente para demonstrar, com precisão e certeza, que os respectivos profissionais exerciam, na mesma localidade e em igualdade de condições, as mesmas funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovado o embargante.

 

Tal afirmação demandaria, inclusive, dilação probatória incompatível com a via eleita. 

 

De todo modo, as alegações renovadas no presente recurso evidenciam nítido intento de rediscussão da matéria já decidida, o que é vedado em sede de embargos de declaração, cuja fundamentação é vinculada aos vícios taxativamente previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil. 

  

Ressalte-se, por fim, que o mero propósito de prequestionamento não legitima o acolhimento dos embargos, ausente vício na decisão recorrida.

 

De toda sorte, nos termos do artigo 1.025, do CPC, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". 

 

Conclusão: 

 

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de conhecer dos aclaratórios, e, no mérito, rejeitá-los, nos termos acima lançados. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator