PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO DE SERVIDOR DO TJBA. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO Nº 960ª. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO PELO TRIBUNAL PLENO DESTE TJBA Nº 8019063-93.2019.8.05.0000 (LEADING CASE SOBRE A MATÉRIA). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Estado da Bahia de desconstituir a sentença que julgou procedente a ação ordinária, para determinar a nomeação e posse da Autora, aprovada na 960ª vaga para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente do concurso público promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital n° 01, de 23/10/2014), cujo Edital previa a oferta de 75 vagas mais cadastro de reserva.

2. De fato, conforme defendido pelo Apelante em suas razões recursais, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, integrantes do cadastro de reserva, não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

3. Na hipótese, considerando que a classificação da Apelada enquadra-se no número de vagas reconhecidas no leading case (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000), irretocável a sentença que reconheceu o seu direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

4. Por fim, vale registrar que, embora tenha ocorrido o julgamento do mérito do RE 766.304, afetado ao Tema 683 do STF, até o presente momento, não houve fixação da tese relativa à questão submetida a julgamento: “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”, sendo, portanto, descabida a alegação do Apelante de que a sentença contrariaria o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

5. Recurso não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº .8112910-78.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada FABIANA SOARES BARBOSA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Sala de Sessões,     de            de 2022

           Presidente

            Adriana Sales Braga

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

Adoto, como parte integrante deste, o relatório da sentença de ID 30224134, proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, cuja parte dispositiva foi consignada nos seguintes termos:

“Ex positis, seguindo a linha trilhada pelo Egrégio TJBA, neste caso específico, hei por bem rejeitar a preliminar suscitada pelo Ente Público Réu e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia proceda à nomeação e posse do autor no cargo de Técnico Judiciário - Escrevente, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Quanto ao valor da causa, conforme fundamentos expostos, declaro de ofício a referida soma no montante de R$37.092,00 (trinta e sete mil reais e noventa e dois centavos). Determino à secretaria para proceder as alterações necessárias no metadados do processo. Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, ex vi do art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011. Consoante requerimento da parte autora formulado em sua réplica, revogo a tutela provisória de evidência (ID 152395237). Determino, assim, que a parte ré cumpra a sentença proferida, tão logo opere o trânsito em julgado e seja intimada, no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de adoção de medidas constritivas para cumprimento desta decisão. Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, remeta-se para reexame necessário, conforme disposição contida no art. 496, I, do CPC e na Súmula n. 490 do STJ”.

Embargos de Declaração opostos pela Autora (ID. 30224141) acolhidos na sentença de ID 30224145, com a seguinte conclusão: “Ex positis, com fulcro no art. 1.022, II do CPC, acolho os Embargos de Declaração opostos pela Embargante para fazer integrar na parte dispositiva da sentença que é deferido honorários de sucumbência em R$ 3.709,20, o que se refere a 10% do valor da causa”.

Irresignado contra a sentença que julgou a ação, o ESTADO DA BAHIA apela (ID’s. 30224137 e 30224139), aduzindo que a pretensão da Autora contraria o Tema 683 do STF (RE n.º 766.304/RS), uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 07/06/2019, posterior ao prazo de validade do certame, expirado em 26/06/2019, acarretando na ausência de interesse processual.

Registra que “...eventual alegação de ausência de trânsito em julgado relativo ao RE 766.034/RS não impede a adoção da tese nele firmada por este órgão colegiado.”.

Pontua que nenhuma ilegalidade foi cometida, já que a Autora/Recorrida obteve classificação acima do número de vagas ofertado, inexistindo, assim, direito subjetivo à nomeação e afastando a alegada preterição – “colocação da Autora em 960ª para o cargo de Técnico Judiciário Escrevente – Direito, no concurso do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ/BA), para o qual foram previstas 75 vagas em edital”.

Informa que “…a matéria objeto da demanda tem Repercussão Geral reconhecida no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame – RE837311), inclusive com fixação de tese favorável ao Estado da Bahia...”

Afirma que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo no prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, o que não é o caso.

Alega que observou a ordem de classificação dos candidatos, o que restará violado caso seja acolhida a pretensão deduzida na exordial.

Sustenta que, ao caso, aplica-se o entendimento fixado no RE 598.099 e na Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser denegada a segurança postulada.

Pondera que o preenchimento de cargos em comissão configura ato administrativo discricionário, de livre nomeação e exoneração, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar-se no mérito dos atos da Administração.

Assevera que a pretensão da Recorrida consistente na nomeação em cargo público de provimento efetivo, o que não pode ser deferido, sob pena de violação da competência discricionária do Chefe do Poder Executivo, já reconhecida pelo STF (RE 837.311/PI - Tema 784), implicando violação dos arts. 2° e 84, inciso XXV, da CF/88 (o segundo por força do princípio da simetria).

Acrescenta que a Autora sequer indicou quantos dos cargos em comissão criados no TJBA foram destinados aos servidores de carreira, estando, por conseguinte, ausente o direito subjetivo à nomeação.

Salienta que “...o servidor cedido apenas exerce uma função pública marcada nitidamente pela transitoriedade e excepcionalidade, em virtude da existência de regular convênio celebrado entre os entes públicos”, não podendo ser contabilizado para fins de preterição.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento, para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

Contrarrazões apresentadas, em ID. 3022416, pelo não provimento da apelação.

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 08 de setembro de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Réu de desconstituir a sentença que julgou procedente a ação ordinária, determinando ao Estado da Bahia a nomeação e posse da Autora, aprovada na 960ª vaga para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente do concurso público promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital n° 01, de 23/10/2014), cujo Edital previa a oferta de 75 vagas mais cadastro de reserva.

Pois bem. De fato, conforme defendido pelo Apelante em suas razões recursais, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, integrantes do cadastro de reserva, não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

Assim, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não provoca, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Este foi o entendimento adotado pelo STJ quando do julgamento do RE 837.311, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[…]

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[…]

(STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 09/12/2015, DJe de 15/04/2016)(destaquei).

Não obstante, em relação ao concurso sub judice, a matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação.

Vejamos:

“[…] REJEITADAS A IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA E A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA, E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, CONCEDEU-SE A SEGURANÇA, POR MAIORIA, RECONHECENDO O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS ATÉ A POSIÇÃO 1.416". (Mandado de Segurança n. 8019063-93.2019.8.05.0000, de Relatoria do Desembargador Maurício Kertzman Szporer, em 30 de junho de 2021”.

No mesmo sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO Nº 1.192. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. EXISTÊNCIA DE LEADING CASE SOBRE A MATÉRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Rejeita-se a preliminar de ausência de prova pré-constituída, considerando que a documentação acostada aos autos revela-se suficiente, ao menos a priori, à análise da pretensão mandamental.

II. No mérito, observa-se que a Impetrante classificou-se na posição de nº 1.192 para o cargo Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório, no âmbito concurso regido pelo Edital nº 01/2014.

III. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação.

IV. Sendo assim, considerando que a classificação da Impetrante enquadra-se ao número de vagas reconhecidas no referido leading case, e em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, concede-se a segurança, para determinar que a autoridade coatora proceda à convocação da Impetrante e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, promova a sua nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório.

VI. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO”. (MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8020093-66.2019.8.05.0000. Relatora: Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro. TRIBUNAL PLENO. Julgamento em  30 de junho de 2021).

Destarte, em respeito ao que fora decidido pelo Tribunal Pleno, bem como em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o julgamento da presente demanda deve ser efetivado em conformidade com o posicionamento adotado no mandamus nº 8019063-93.2019.8.05.0000.

Pois bem. Na hipótese, considerando que a classificação da Apelada enquadra-se no número de vagas reconhecidas no leading case (Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000), irretocável a sentença que reconheceu o seu direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Por fim, vale registrar que, embora tenha ocorrido o julgamento do mérito do RE 766.304, afetado ao Tema 683 do STF, até o presente momento, não houve fixação da tese relativa à questão submetida a julgamento: “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”, sendo, portanto, descabida a alegação do Apelante de que a sentença contrariaria o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

Conclusão:

Pelas razões acima expostas, nego provimento ao recurso.

Em virtude da manutenção da sentença em fase recursal e em consonância com o artigo 85, § 11 c/c art. 98, § 1º e 3º, majoro o valor dos honorários sucumbenciais devidos pelo Réu ao advogado da Autora, em mais 5%, totalizando em 15%, pois na origem foram fixados em 10% sobre o valor da causa.

É o voto.

Salvador,      de                 de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora