PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042457-87.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: PAULA DANIELA SOLIS MELO |
| Advogado(s): MILENA CORREIA SILVA, GABRIEL BISPO DA CONCEICAO |
Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Trata-se, na origem, de Ação Ordinária com pedido liminar ajuizada por PAULA DANIELA SOLIS MELO, ora apelada, em desfavor do ESTADO DA BAHIA, ora apelante, na qual a autora aduz, em síntese, que se submeteu ao concurso público para provimento de cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital nº 01/2014), classificando-se na posição 1125 para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, no entanto, não foi convocada.
Após regular trâmite processual, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
“(...) Ex positis, seguindo a linha trilhada pelo Egrégio TJBA, neste caso específico, defiro a tutela de urgência pleiteada, julgo procedente o pedido formulado na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC/15, para determinar que o Estado da Bahia proceda à nomeação e posse da autora no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Em homenagem aos princípios de celeridade e economia processual, atribuo a esta decisão força de mandado judicial/ofício.
Condeno o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios que ora fixo em R$3.000,00 (três mil reais), considerando o baixo valor da causa e o zelo do profissional, na forma do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/15.
Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, ex vi do art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011.
Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, remeta-se para reexame necessário, conforme disposição contida no art. 496, I, do CPC/15 e na Súmula n. 490 do STJ.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”
Irresignado, o réu interpôs o presente recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.
A controvérsia recursal cinge-se à definição se a autora, ora recorrida, classificada em cadastro reserva, possui direito à nomeação em razão das circunstâncias acima narradas.
Em princípio, prestado concurso público e devidamente aprovado, o candidato possui apenas expectativa de direito à nomeação. A Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento dar-se-á de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, todavia, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.
Nestes termos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311⁄PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
A propósito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB⁄88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo , de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir odireito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-72 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016). (grifo nosso).
Destarte, cumpre consignar que, na situação sob análise, é necessário atentar para o fato de que o Pleno deste Tribunal Baiano já firmou entendimento sobre a matéria debatida, através do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em que restou firmado o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados até a 1416ª posição no referido concurso público para o cargo de técnico judiciário.
Por oportuno, vale a transcrição do citado precedente:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida.
(TJ-BA - MS: 80190639320198050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 13/07/2021)
Assim, comprovado que a autora/apelada se classificou na colocação 1125 para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente, forçoso convir que se encontra dentro do número de vagas surgidas durante a vigência do concurso, o que lhe confere direito subjetivo à nomeação.
Destaca-se que, no julgado supracitado, restou reconhecida a preterição sofrida pela candidata, diante da existência de vagas defluentes de aposentadorias, demissões, exonerações e falecimentos de servidores, resultando no cômputo de 877 (oitocentas e setenta e sete) vagas surgidas no curso do certame e que devem ser repostas, quantitativo que, somado às nomeações já ocorridas, é suficiente para englobar a posição da recorrida.
Portanto, constatando-se que as vagas surgiram no curso do certame, não há que se falar em afronta ao Tema 683, no qual a Suprema Corte fixou o entendimento de que “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” (STF. Plenário. RE 766.304/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 02/05/2024 (Repercussão Geral – Tema 683)).
Ademais, impende ressaltar que, embora tenham sido manejadas reclamações perante o Supremo Tribunal Federal, dentre as quais algumas foram julgadas procedentes, é certo que os efeitos decorrentes de tais decisões são inter partes, de modo que não se trata de precedente obrigatório que fulmina a pretensão autoral, mantendo-se, por ora, hígido o entendimento exarado por este Tribunal de Justiça.
Vale ressaltar que existem precedentes emanados da própria Corte Suprema, em sede de reclamações movidas pelo Estado da Bahia, ratificando os termos dos julgados proferidos pelo Tribunal Pleno, no sentido de manter o reconhecimento da preterição arbitrária por parte da Administração, senão vejamos:
RECLAMAÇÃO. RE Nº 837.311-RG/PI, TEMA Nº 784: OBSERVÂNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. […]
2. A parte reclamante narra que o Tribunal reclamado, em sede de mandado de segurança impetrado pelo beneficiário, concedeu a ordem, determinando a nomeação e a posse de candidato ao cargo de Técnico Judiciário, classificado em 846º lugar, em certame com 75 vagas previstas. [...]
17. Evidente que a situação dos autos se amolda aos parâmetros fixados no julgamento do RE nº 837.311-RG/PE, Tema RG nº 784. Neste caso, não há como reconhecer impropriedade alguma na decisão, menos ainda situação de teratologia. (STF, RECLAMAÇÃO 61.094 BAHIA, RELATOR : MIN. ANDRÉ MENDONÇA, Data de julgamento: 23 de agosto de 2023).
Nessa perspectiva, levando-se em consideração que a situação jurídica da recorrida se amolda ao permissivo delimitado no citado leading case nº 8019063-93.2019.8.05.0000 (direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados até a 1416ª posição no concurso público para o cargo de técnico judiciário), inexistem razões para o acolhimento da pretensão recursal do apelante.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença hostilizada incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Por conseguinte, diante do não provimento do recurso, majora-se para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) a verba honorária sucumbencial arbitrada pelo Juízo a quo, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça