PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001263-70.2024.8.05.0099 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ROSELI DOS SANTOS e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade.
Conforme consta da denúncia:
“(…) no dia 22 de maio de 2024, por volta das 14h45min., uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas no bairro Calumbi, em Ibotirama/BA, momento no qual os agentes avistaram uma mulher, que, ao perceber a aproximação da viatura, dispensou uma sacola ao solo e trocou rapidamente a direção em que caminhava, para distanciar-se do objeto. Diante da situação suspeita, os policiais militares averiguaram o conteúdo da sacola dispensada pela denunciada, descortinando 33 (trinta e três) papelotes da substância vulgarmente conhecida como cocaína, bem como realizaram uma abordagem e busca pessoal nela. Diante dos fatos, os policiais militares a conduziram, juntamente com o material apreendido para a Delegacia Territorial de Ibotirama/BA, a fim das medidas cabíveis serem adotadas. Prossegue a Exordial relatando que, consta, no Auto de Exibição e Apreensão n. 12993/2024, a apresentação de 0,029 kg de cocaína, que estava acondicionada em saco plástico, conforme foto acostada aos autos. O Auto de Constatação Preliminar confirmou que o material apreendido é cocaína, substância proscrita no Brasil.”
A materialidade e autoria delitiva não foi objeto de insurgência.
Requereu a defesa a redução da pena-base ao mínimo legal, em razão do afastamento da circunstância judicial referente às consequências do crime, bem como o reconhecimento do error in judicando na utilização da natureza da droga apreendida (cocaína), como fator determinante para aumento da reprimenda basilar, assim como a aplicação do redutor legal do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.
Para melhora análise, segue trecho na sentença referente à dosimetria:
“ (…) as consequências do crime são graves, na medida em que o tráfico, com o consequente consumo de drogas, tem sido apontado como um dos problemas mais graves do país, capaz de ensejar a destruição de famílias e gerar violência, já que viciados têm sido cada vez mais autuados em flagrante praticando crimes contra o patrimônio e até contra a vida, muitas vezes visando alimentar o vício ou quitar suas dívidas com os traficantes, temendo as ações destes; não há que se cogitar acerca de comportamento de vítima. O art. 42, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, resta-nos consignar: Natureza da substância: cocaína. Quantidade da droga: pequena. Assim, sopesadas individualmente cada uma das circunstâncias em referência, e, por entender necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses, 15 (quinze) dias e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados (CP, art. 49).”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. No caso, a circunstância judicial referente às consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo”. (STJ - AgRg no REsp: 1859301 PA 2020/0018716-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2020).
No caso em apreço, os fundamentos utilizados para valorar negativamente as consequências do delito não se mostram adequados, pois não se apoiam em elementos concretos extraídos dos autos da ação penal, limitando-se a considerações genéricas sobre a gravidade inerente ao crime de tráfico de drogas — aspecto já levado em conta pelo legislador na própria tipificação do tipo penal e, portanto, comum a todos os delitos dessa natureza.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO COM BASE APENAS NA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . ILEGALIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006), reduzindo a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, devido à natureza da droga (cocaína). A defesa alega ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime e pleiteia a aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das consequências do crime, com base em fundamentos genéricos, foi devidamente fundamentada; e (ii) determinar se a modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, considerando apenas a natureza da droga, encontra amparo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a individualização da pena é passível de revisão em recurso especial apenas quando há flagrante ilegalidade ou teratologia, especialmente em casos de fundamentação genérica na valoração de circunstâncias judiciais . 4. No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, como os prejuízos à saúde pública e à sociedade, o que não justifica a exasperação da pena-base, conforme entendimento pacífico do STJ. 5. Quanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art . 33, § 4º, da Lei de Drogas), a jurisprudência do STJ entende que a quantidade ou a natureza da droga apreendida, isoladamente, não autoriza a fixação da fração em patamar inferior ao máximo de 2/3, salvo quando existirem circunstâncias adicionais que indiquem maior reprovabilidade. 6. No caso, a quantidade de 75,656g de cocaína e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou associação criminosa justificam a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, de 2/3.IV . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2028495 PA 2022/0300398-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
Desse modo, inviável a negativação da referida circunstância, devendo a pena-base retornar ao mínimo legal.
Malgrado a defesa sustente que a natureza dos entorpecentes também foi sopesada em desfavor da acusada, na primeira etapa da dosimetria, a fração de exasperação levada a efeito pelo Juízo a quo demonstra que houve a valoração negativa de apenas um vetor, consistente nas consequências do delito.
Na segunda fase da dosimetria, não incidiram circunstâncias atenuantes, nem agravantes. Na terceira etapa o juízo de piso reconheceu estarem presentes os requisitos legais dispostos no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos:
“(…) existe uma causa especial de sua redução, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual entendo que a pena deve ser reduzida em 1/3 (um terço), haja vista a pouca quantidade de droga apreendida, embora considerando também se tratar de cocaína, bem como a primariedade e os bons antecedentes do acusado, não tendo sido provado nos autos que ele se dedique a atividades criminosas nem seja integrante de organização para o crime”.
Verifica-se que, ao sopesar a fração de redução de pena, a magistrada o fez em 1/3 (um terço) parecendo ter sopesado a natureza da droga para não aplicação da fração em seu patamar máximo.
O Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não autorizam seja estabelecida fração redutora inferior à máxima prevista em lei, sendo necessárias circunstâncias adicionais para justificar tal medida.
In casu, malgrado a natureza extremamente deletéria da droga apreendida em poder da acusada, qual seja cocaína, a quantidade não foi expressiva, considerando que foram apenas 0,029kg, sendo benéficos os demais fatores, não havendo, portanto, nenhuma justificativa idônea a afastar o redutor em seu grau máximo, devendo, assim, ser aplicada a fração de 2/3.
Nesse sentido é o posicionamento da jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECORRENTE SENTENCIADO A CUMPRIR 02 (DOIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DE CONDUTA DELITUOSA PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REPRIMENDA SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO. O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 é específico ao determinar que as penas definidas no caput e § 1º do artigo 33 da referida lei, podem ser reduzidas, cumpridos os requisitos legais. No caso em análise, a Magistrada singular considerou que "o réu faz jus à redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de tóxicos", tendo em vista sua primariedade, ausência de antecedentes desabonadores, e inexistência de indícios que se dedique às atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Quanto ao índice de amortização, pelo que se extrai da sentença, a juíza a quo optou pela fração de metade. Todavia, o patamar utilizado para reduzir a pena ao reconhecer a forma privilegiada de tráfico não é de livre escolha do julgador sentenciante, devendo ser adequadamente motivado, o que não ocorreu no caso dos autos. Logo, ausente fundamentação idônea que implique na redução abaixo do máximo previsto, a medida mais benéfica ao apelante deve ser considerada. No caso em análise, merece prosperar o pedido, fazendo jus ao apelante o benefício da diminuição da pena em seu patamar máximo, eis que além de preencher todos os requisitos legais constantes no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, foi pequena a quantidade de droga apreendida em sua posse. Desse modo, deve a pena intermediária ser reduzida em 2/3, tornando definitiva a reprimenda em 01 ano e 08 meses de reclusão. Nesse contexto, como a sanção de multa guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, procedendo-se a redução da pena em 2/3, a multa também sofrerá redução em igual patamar, restando, portanto, consignada em 166 dias-multa. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO. (TJ-BA - APL: 03018064120138050126, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 27/10/2020) Grifei
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PRELIMINARES DE NULIDADE PELO NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA E INVERSÃO DA ORDEM DO OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS NÃO ACOLHIMENTO - DOSIMETRIA DA PENA PENA-BASE REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ACOLHIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIMENTO EM SEU GRAU MÁXIMO - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - RECURSO CONHECIDO, COM PRELIMINARES REJEITADAS E PROVIDO.
(…) V - Na terceira fase de dosimetria da pena, razão assiste ao Apelante em relação ao pedido de incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, devendo a reprimenda ser minorada em 2/3 (dois terços), porque não verificada qualquer circunstância relevante para a adoção de fração inferior ao aludido redutor. VI Rejeitadas as preliminares de nulidade suscitadas pela Procuradoria de Justiça, julgo provida a Apelação Criminal para redimensionar a pena do réu para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ao qual substituo por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO, COM PRELIMINARES REJEITADAS E PROVIDO APC. 0000026-74.2019.8.05.0209 RETIROLÂNDIA RELATORA: NARTIR DANTAS WEBER (TJ-BA - APL: 00000267420198050209, Relator: NARTIR DANTAS WEBER, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 13/12/2019) Grifei
Aplicando-se, portanto, a fração de 2/3 sobre a pena intermediária, chega-se à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 dias-multa.
Diante do exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso de Apelação para afastar a negativação da circunstância judicial das consequências do crime e reconhecer o benefício do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando na reprimenda definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Salvador, _____de ____________de 2025.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR