PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR01

EMENTA: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. REVISIONAL DE CONTRATO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. PROCEDÊNCIA. PRESENTES PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DE MERCADO. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO DA PARTE AUTORA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. EARESP 600663/RS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEVOLUÇÃO EM DOBRO QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO APENAS APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE SE DEU EM 30/03/2021. AÇÃO DISTRIBUÍDA EM PERÍODO ANTERIOR. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. CONTRATO QUE PREVÊ JUROS ANUAIS SUPERIORES AO DUODÉCUPLO DOS JUROS MENSAIS. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS DEVIDA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 539 E 541 DO STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO PREVISTA NO CONTRATO E NÃO COBRADA PELO RÉU. RECURSOS CONHECIDOS IMPROVIDOS.

1. Trata-se de Ação Revisional de Financiamento de Veículo, onde o Réu e o Autor, irresignados com a decisão de primeiro grau, apresentaram recursos.

2. A parte Ré alega que os juros cobrados destoam pouco da taxa média dos juros aplicados, requerendo a reforma da sentença e manutenção do contrato na forma contratada.

3. A parte autora irresigna-se contra a manutenção da capitalização de juros e a devolução de forma simples dos valores considerados pagos a maior.

4. Restou demonstrado que a taxa aplicada ao contrato possui um desvio relevante e a maior da taxa média de mercado para a época da contratação, conforme informação do sítio eletrônico do banco de dados do BACEN, portanto, não há reparo a ser realizado na sentença quanto a este tema.

5. Há nos fólios, antes da sentença, contrato assinado do pacto entre as partes, com previsão de taxas de juros anual superior ao duodécuplo da mensal, portanto, de acordo com a Súmulas 539 e 541 do STJ, sendo regular a sua cobrança, não havendo reparo a ser realizado na sentença quanto à capitalização de juros.

6. A devolução em dobro não se demonstra possível, haja vista que a ação foi proposta anteriormente à publicação do precedente da Corte Especial do STJ, incidindo a modulação dos efeitos, não sendo aplicável aos casos anteriores.

7. Em relação ao reclame quanto a comissão de permanência realizado no recurso da parte autora, verificou-se dos autos que não há cobrança de tal encargo.

8. RECURSOS IMPROVIDOS. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 8015641-10.2019.8.05.0001, 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, sendo Apelantes e Apelados, reciprocamente, RAFAEL DA COSTA BARROS SILVA, e ITAU UNIBANCO S.A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E IMPROVER OS RECURSOS DE AMBAS AS PARTES, nos termos do voto proferido por seu relator.

Sala de Sessões, de de 2022.

PRESIDENTE

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento aos recursos. Unânime. Realizou sustentação oral, por videoconferência, Dr. Pedro Henrique Mutti.

Salvador, 8 de Fevereiro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de ID Num. 18389211, proferida pelo Juízo de Direito da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que julgou procedente em parte a Ação Revisional de Financiamento de Veículo movida por RAFAEL DA COSTA BARROS SILVA contra ITAU UNIBANCO S.A., por entender que os juros praticados nos contratos de empréstimo consignado apresentavam distorção excessiva ao eixo da média de mercado.

O juízo singular, em sentença, assim decidiu:

“Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com espeque nos dispositivos legais e precedentes jurisprudenciais supracitados, rejeito a preliminar, revogo a decisão liminar e JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos da parte autora para REVISAR o contrato objeto desta demanda e:

1. declarar nula de pleno direito a cláusula contratual que estipula juros remuneratório sem limite superior à taxa média de mercado incidente na época da realização do contrato, devendo ser tais juros remuneratórios reduzidos a estes percentuais;

2) determinar a correção monetária pelos índices do INPC;

3) determinar que o réu proceda ao recálculo da dívida desde o seu início, de acordo com os parâmetros estabelecidos nesta sentença, no prazo de 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado, devolvendo aos autores, na forma dobrada, ou abatendo neste patamar, caso ainda haja saldo devedor, o quantum que foi cobrado a maior, ficando, noprimeiro caso, extinto o débito.

No mais, deverá o contrato permanecer conforme celebrado.

As diferenças a serem pagas pela parte autora, em havendo, deverão ser apuradas por simples cálculo aritmético.

Atendendo ao princípio da sucumbência, levando em conta que o réu decaiu em parte mínima do pedido e o disposto nos arts. 85, §2º e 86, parágrafo único do NCPC, condeno o autor/réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, levando-se em consideração o zelo e trabalho desenvolvidos.

Sendo a parte autora beneficiária da gratuidade judiciária, ficará a condenação condicionada ao disposto no art. 98,§3º do NCPC.

Publique-se. Intimem-se”.

A parte Autora, irresignada, beneficiária da assistência judiciária gratuita, apresentou recurso de apelação no ID Num. 18389213, sustentando que: i) a capitalização de juros deve ser afastada no contrato em espeque por ausência de previsão no instrumento; ii) é devida a devolução em dobro dos valores cobrados em abusividade em respeito à boa-fé objetiva; e iii) que deve ser afastada a comissão de permanência.

Irresignado, o Réu, ITAÚ UNIBANCO S.A., interpôs recurso de apelação, ID Num. 18389218, sustentando, em síntese: i) que a taxa contratada não foi abusiva pois destoaria pouco da mediana do mercado; ii) que não existe norma que limite a taxa de juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras, sendo os juros encargos frutos da avença entre as partes; iii) que é admitida a revisão de taxas de juros apenas em situações excepcionais sob a égide de uma relação de consumo e desde que haja abusividade que coloque o consumidor em desvantagem exagerada e que a taxa média divulgada pelo Banco Central não pode ser a ferramenta exclusiva para apurar a abusividade; e iv) que houve boa-fé na cobrança dos juros, não sendo aplicável a devolução em dobro e sim devolução simples de eventuais valores considerados pagos à maior.

Pugnou pela reforma da sentença e julgamento improcedente da ação.

Preparo realizado no ID Num. 18389220.

Devidamente intimadas, as partes apresentaram contrarrazões às apelações.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando, com fulcro no art. 937, I, do referido Código, a possibilidade de sustentação oral.

É o que importa relatar. Passo a decidir.

Salvador, 17 de janeiro de 2022

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR01

Devidamente analisados, encontram-se regularmente preenchidos os pressupostos de admissibilidade, razão por que conheço dos recursos de apelação das partes.

O juízo singular em sentença, mantida por denegação de embargos declaratórios, assim decidiu:

“Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com espeque nos dispositivos legais e precedentes jurisprudenciais supracitados, rejeito a preliminar, revogo a decisão liminar e JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos da parte autora para REVISAR o contrato objeto desta demanda e:

1. declarar nula de pleno direito a cláusula contratual que estipula juros remuneratóriosem limite superior à taxa média de mercado incidente na época da realização do contrato, devendo ser tais juros remuneratórios reduzidos a estes percentuais;

2) determinar a correção monetária pelos índices do INPC;

3) determinar que o réu proceda ao recálculo da dívida desde o seu início, de acordo com os parâmetros estabelecidos nesta sentença, no prazo de 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado, devolvendo aos autores, na forma dobrada, ou abatendo neste patamar, caso ainda haja saldo devedor, o quantum que foi cobrado a maior, ficando, noprimeiro caso, extinto o débito.

No mais, deverá o contrato permanecer conforme celebrado.

As diferenças a serem pagas pela parte autora, em havendo, deverão ser apuradas por simples cálculo aritmético.

Atendendo ao princípio da sucumbência, levando em conta que o réu decaiu em parte mínima do pedido e o disposto nos arts. 85, §2º e 86, parágrafo único do NCPC, condeno o autor/réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, levando-se em consideração o zelo e trabalho desenvolvidos.

Sendo a parte autora beneficiária da gratuidade judiciária, ficará a condenação condicionada ao disposto no art. 98,§3º do NCPC.

Publique-se. Intimem-se”.

Do exame dos autos, verifica-se que a parte autora firmou contrato de Alienação Fiduciária, para aquisição de um veículo marca MODELO FORD, NW SEDAN, ANO 2013, PLACA POLICIAL OUP8953, CHASSI 3FADP4YJ0EM104273, no valor de R$ 44.212,00 (Quarenta e quatro mil, duzentos e doze reais).

Afirma ainda que efetuou um pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) como entrada para a efetivação do contrato, restando assim um saldo devedor de R$ 38.621,15 (Trinta e oito mil seiscentos e vinte e um reais) para ser adimplido em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais e consecutivas de R$ 1.300,24 (mil e trezentos reais e vinte e quatro centavos).

Alega a parte autora que os valores são demasiadamente altos e que o Réu aplicou taxa de juros abusivas.

Em sentença, o juízo primevo assim entendeu:

“No caso presente, verifica-se que o contrato foi firmado em dezembro de 2017 e o valor dos juros aplicados no pacto sob comento é 29,53% ao ano, com taxa mensal de 2,18%, o que se pode verificar através de uma simples leitura do documento de ID 51919825, cláusula 3.14.

Após consultar o site do Banco Central, observa-se que, à época da celebração do contrato, a taxa média anual praticada no mercado, para operações similares (aquisição de veículos por pessoa física), era de 22,23% e taxa média mensal era de 1,69%.

Conclui-se que a taxa de juros aplicada no referido contrato de 29,53% ao ano e 2,18% ao mês está acima da taxa média de mercado relativa ao período da contratação de 22,23% a.a. e 1,69% a.m., merecendo, portanto, ser revisados os juros remuneratórios aplicados ao contrato”.

É preciso trazer ao lume, na análise do caso vertente que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento através da Súmula 297 admitindo a aplicação dos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo que envolvam entidades financeiras, assentando-se nelas a possibilidade de rever contratos bancários que contenham cláusulas abusivas.

Portanto, admissível a revisão de cláusulas contratuais com base no Código de Defesa do Consumidor, considerando a caracterização da relação de consumo entre os litigantes.

Entrementes, não é necessária a ocorrência de fatos imprevisíveis para que se promova a revisão judicial dos contratos que envolvam relação de consumo, sendo suficiente a alegação da presença de cláusulas que estipulem encargos abusivos e que tornem as obrigações excessivamente onerosas ao consumidor.

A redução de juros aplicado abusivamente em contratos de mútuo à média de mercado é tema já pacificado na jurisprudência do STJ e deste Tribunal, como se pode ver no Enunciado da Súmula nº. 13 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, veja-se:

Súmula nº 13

A abusividade do percentual da taxa de juros, aplicado em contratos bancários submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, deve ser apurada considerando as circunstâncias do caso concreto e com base no índice da taxa média de mercado para a mesma operação financeira, divulgado pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão federal que venha substituí-lo para este fim.

O Réu, contudo, alega que suas taxas não seriam abusivas, contudo, restou demonstrado que a taxa aplicada ao contrato possui um desvio relevante e a maior da taxa média de mercado para a época da contratação, conforme informação do sítio eletrônico do banco de dados do BACEN.

A sentença de primeiro grau determinou que os juros remuneratórios fossem reduzidos à média do mercado, alinhando-se à jurisprudência dominante e súmula deste tribunal.

Quanto a capitalização de juros, esta é aceita pela jurisprudência, sendo admitida nos contratos bancários celebrados a partir da edição da Medida Provisória n.º 1.963-17/2000, desde que expressamente pactuada. Vejamos:

“1. (...) 2. A jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se no sentido de que a cobrança da capitalização mensal de juros é admitida nos contratos bancários celebrados a partir da edição da Medida Provisória n.º 1.963-17/2000, reeditada sob o n.º 2.170-36/2001, qual seja, 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 32884 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0183203-9 5 Ministro RAUL ARAÚJO (1143) T4 - QUARTA TURMA - DJe 01/02/2012). (grifo nosso).

E, diante da controvérsia jurisprudencial quanto a forma correta de demonstrar ao consumidor a pactuação da capitalização dos juros nos contratos bancários, o Superior Tribunal de Justiça afetou a matéria, quando do julgamento do Recurso Especial n.º 973827/RS, sob o rito dos processos repetitivos, sedimentando as seguintes teses:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.

2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2.ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

As premissas emanadas do julgamento acima acabaram por originar a edição das Súmulas do STJ:

Súmula 539. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Súmula 541. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Dessarte, há nos fólios, antes da sentença, contrato assinado do pacto entre as partes, com previsão de taxas de juros anual superior ao duodécuplo da mensal, portanto, de acordo com a Súmulas 539 e 541 do STJ, sendo regular a sua cobrança, não havendo reparo a ser realizado na sentença quanto à capitalização de juros.

Em relação ao pedido de devolução em dobro realizada pela parte Autora em seu recurso, apontando precedente recente do STJ que, determina devolução em dobro em caso de descumprimento da obrigação de boa-fé objetiva, ou seja, uma conduta de boa-fé independente do elemento volitivo, é preciso pontuar, contudo, que tal precedente foi modulado, tendo sua aplicação limitada aos casos iniciados após a publicação do acórdão, veja-se:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.
2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa."
4. A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável". Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo." (grifo acrescentado). Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." 5. Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. 6. A Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com precisão cirúrgica, aponta dois pressupostos fundamentais do modelo hermenêutico que rege a aplicação do CDC: a) vedação à interpretação e à analogia que diminuam "o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor" e b) valorização ético-legislativa da "parte vulnerável na relação de consumo". DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO
PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 8. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie."
(EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente." (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo." (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC." (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. 11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 14. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 15. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido." (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 16. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 17. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 18. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 19. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 20. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' – não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO .30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos”. (EAREsp 600663/RS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0270797-3, Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Relator(a) p/ Acórdão: Ministro HERMAN BENJAMIN, Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL, Data do Julgamento 21/10/2020 Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2021) (grifos nossos).

Dessarte, no caso vertente, a petição inicial foi protocolizada em 07/06/2019, anteriormente à publicação do julgamento do precedente unificado julgado pela Corte Especial do STJ que se deu em 30/03/2021, portanto, por força da modulação, não é aplicável a devolução em dobro neste caso.

Em relação ao reclame quanto a comissão de permanência realizado no recurso da parte autora, não deve prosperar, pois verifico dos autos que não há cobrança de tal encargo.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo inalterados os termos da sentença. É como voto.

Salvador, 17 de janeiro de 2022.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR