PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0313534-95.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: Brf SA |
| Advogado(s): JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA, DANIEL AUGUSTO DE SOUZA RIBEIRO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Exsurgem dos autos a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.
Portanto, em suma, o objeto da controvérsia recursal cinge-se à apreciação da (in) exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração lavrado pelo Estado da Bahia, seja pela nulidade do CDA ou pela (in) correção da base de cálculo, seja pela decadência parcial dos valores cobrados, ou, ainda, em razão impossibilidade de incidência do ICMS nas operações ora analisadas.
Sendo assim, passa-se, doravante, à análise do Apelo interposto.
Ab initio, deve ser rechaçada a preliminar de nulidade da CDA aventada pela Recorrente, visto que pela simples leitura da petição inicial dos Embargos à Execução ID nº 129223368, é possível verificar que tal tese não é objeto da Ação, razão pela qual sequer foi mencionada na sentença recorrida, tratando-se de verdadeira inovação recursal, o que impede sua apreciação por este E. Tribunal, sob pena de supressão de instância.
Por tais razões, não conheço da preliminar agitada, por inovação recursal, sob pena de violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e segurança jurídica.
Na origem a Apelante ajuizou Embargos à Execução em face da execução fiscal n.º 0533908-85.2014.8.05.0001, o Fisco alega que a base de cálculo do ICMS fixada pela legislação dos Estados de origem – local dos estabelecimentos remetentes – mostrar-se-ia superior àquela determinada pela Lei Complementar nº 87/96, de modo que o aproveitamento dos créditos pelo estabelecimento autuado, situado no Estado da Bahia, teria ensejado o recolhimento a menor do imposto ao Erário Baiano, durante o período de janeiro a dezembro de 2007.
Observa-se, ainda, que o auto de infração ID nº 129223371 teve como mote verificação de base de cálculo inferior em transferências interestaduais oriundas diretamente dos estabelecimentos atacadistas com destino ao centro de distribuição localizado no Estado da Bahia.
Logo, a BRF S.A. foi autuada por ter se utilizado indevidamente de créditos tributários de ICMS, deixando, segundo o Estado da Bahia, de fazer o correto recolhimento deste imposto, recolhimento este que diz respeito à circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas situados em Estados diversos.
Julgando a contenda, o juízo primevo desconsiderou por completo a tese de ausência de fato gerador do ICMS, atendo-se a fixar a incorreção do lançamento tributário com base no critério do preço médio das últimas entradas do mês anterior, entendendo que o método utilizado pelo Estado difere daquele determinado pela base legal, do art. 13, §4º, I, da LC n. 87/96, que é o de entrada mais recente, declarando, ainda, a decadência parcial do lançamento fiscal referente aos fatos geradores ocorridos no período de apuração.
Contudo, o pressuposto fático que fundamenta o auto de infração não subsiste e, assim, todo ele deve ser considerado inexigível. Dito de outra forma, para considerar incorreto o creditamento, o Estado tributante analisou o seu uso em operações que, em verdade, não deveriam ser tributadas e, por consequência, infração nenhuma deveria ser reconhecida. Trata-se, assim, de mera consequência lógica, e não de tese contraditória do contribuinte.
Deveras, independente das operações serem interestaduais e não importando se ocorreu ou não erro na determinação da base de cálculo – o que, por sinal, foi questionado à perícia técnica de ID 129224724, na qual informa que o Auto de Infração utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS nas operações interestaduais com base de cálculo fixada pela unidade federada de origem, superior à estabelecida em Lei Complementar.
Isso porque não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. É dizer, não há operação de circulação, mas mero deslocamento físico da mercadoria.
Vale esclarecer, por importante, que a circunstância do Estado de origem ter cobrado o ICMS não legitima o auto de infração aplicado à parte apelante pelo Estado da Bahia para cobrança do mesmo tributo pela simples razão, repisa-se, de que ele não é devido. Assim não fosse, o contribuinte seria duplamente penalizado: primeiro, com a cobrança no Estado de origem da mercancia; e, posteriormente, com a incidência do imposto no Estado de destino.
Ainda deixando mais claro a questão posta, não pode a autora ser penalizada por ter feito creditamento a maior do imposto se, na transação base que fundamentaria este ilícito, não há fato gerador do ICMS, não devendo sequer ter sido cobrada desta quantia.
A empresa autora, assim, só precisou apresentar o suposto crédito a maior por ter sido cobrada do imposto que, como dito, não deveria incidir nas operações autuadas. Certo é que não pode o Estado da Bahia, como sujeito ativo da relação tributária, cobrar Imposto indevido, somente porque o Estado de origem o fez, sob pena de se infringir o princípio da moralidade e legalidade.
Nesse sentido, não se nega a coerência da alegação do Estado no sentido de que, se, de fato, não há tributação de ICMS nas transações realizadas, também não haveria crédito a ser utilizado. Todavia, pelo mesmo motivo, infração também não haverá, mesmo porque, como já amplamente sinalizado, o imposto não poderia ser aqui cobrado.
E se não há tributação, não há falar em base de cálculo incorreta para fins de creditamento, pois aquela é pressuposto lógico para existência desta.
Aliás, jurisprudência reiterativa dos tribunais aponta que o verbete contido na súmula 166 do STJ não faz distinção entre ICMS interno e ICMS interestadual, isto é, não haverá incidência desse imposto, estejam os estabelecimentos no mesmo ou em Estados diversos. É imprescindível, apenas, que ambos sejam do mesmo contribuinte. Veja-se:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996).
Outrossim, diversamente do alega o Estado da Bahia, de que tal verbete sumular estaria superado, constata-se, em julgados mais recentes, que essa tese continua sendo amplamente aplicada. A título de exemplo:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AOS ARTIGOS 489, § 1º, VI, E, 1.022, II, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA EXEGESE DO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.
[…]
3. Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação. 4. Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 5. A multa do art. 1.021, § 1º, do CPC, em regra, não deve ser aplicada automaticamente com o não conhecimento ou não provimento unânime do agravo interno, devendo ficar demonstrada a finalidade procrastinadora ou abusiva, a ser examinada caso a caso. Precedentes do STJ. 6. Agravo interno parcialmente provido.(AgInt no AREsp 1488419/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Ausência de prequestionamento do artigo 949, II, do CPC/2015. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de bovinos entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação. 3. Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1339890 MS 2018/0195842-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/11/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2018).
Na mesma trilha, em recurso representativo da controvérsia, Tema nº 1099, referente ao Recurso Extraordinário em Agravo nº 1255885, de 15/08/2020, o STF reafirmou tal orientação, em acórdão assim ementado:
EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).
Tal questão fica ainda mais evidente quando adentramos nas razões de decidir do ARE 1255885, de Relatoria do Min. Dias Toffoli, conforme trechos elucidativos que abaixo se transcreve:
No Tema nº 297 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE nº 540.829/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes e Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/11/14, fixou-se a tese de julgamento de que '[n]ão incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem'. Nesse julgamento,ficou assentado que prevalece a acepção jurídica da expressão circulação de mercadorias para fins de incidência do ICMS, pois essa somente é caracterizada pela transferência de titularidade do bem.
[…]
Em função dessas premissas jurídicas, a jurisprudência do STF é no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS. Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas.
Em apreciação mais recente, a Corte Suprema, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, confirmou esse entendimento ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho que consigna a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, sendo estes justamente os dispositivos que a Fiscalização se amparou para lavrar o auto de infração em desate. Confira-se a ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Pretório Excelso, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado, não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE: 1298791 PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; RE: 1215332, Rel. Min. ROBERTO BARROSO; ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX; ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER; RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; v.g.). A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
I – Ausência de prequestionamento do art. 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.
II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes.
III – Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.(STF – ARE: 1298791 PE 0013143-83.2015.8.17.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 27/04/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 29/04/2022)
DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS IMPORTAÇÃO. ESTADO DE SÃO PAULO. VALIDADE DA LEI LOCAL A PARTIR DA LC 114/2002. DECISÃO DO PLENÁRIO. APLICAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1221330, fixou a seguinte tese: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.
2. No caso do Estado de São Paulo, a lei local foi editada após a EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, de modo que a produção de seus efeitos ocorre a partir da vigência da lei complementar geral.
3. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do acórdão. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF – RE: 1215332 SP 0001366-61.2013.8.26.0053, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/12/2020).
No mais, quanto à ausência de incidência do fato gerador do ICMS quando há a mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de titularidade do mesmo contribuinte, colaciono entendimentos recentes desta Corte de Justiça:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA. PRESSUPOSTO FÁTICO INSUBSISTENTE. MERO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. PRECEDENTES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STJ E STF. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO. APELO DA AUTORA ACOLHIDO. SUCUMBÊNCIA MODIFICADA.
1. Na espécie, a empresa autora propôs a presente ação ordinária com intuito afastar a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração lavrado pelo Estado da Bahia, seja em virtude da decadência parcial dos valores cobrados, seja em razão impossibilidade de incidência do ICMS nas operações objeto da controvérsia instaurada.
2. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer, de início, a prejudicialidade da tese de afastamento da decadência, posto que, em verdade, o pressuposto fático que fundamenta o auto de infração não subsiste e, assim, todo ele deve ser considerado inexigível.
3. Deveras, não pode a autora ser penalizada por ter feito creditamento a maior do imposto se, na transação base que fundamentaria este ilícito, não há fato gerador do ICMS, não devendo sequer ter sido cobrada desta quantia. Logo, se não deveria existir a tributação, não há falar em base de cálculo incorreta para fins de creditamento, pois aquela é pressuposto lógico para existência desta.
4. Prosseguindo no tema, consolidou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996).
5. No mesmo caminho, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, reafirmou essa orientação no julgamento do Tema n. 1.099 de repercussão geral, firmando a tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
6. Em apreciação ainda mais recente, aquela Corte Suprema, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, confirmou essa interpretação ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho que consigna a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
7. Sendo assim, configurada a mera circulação física, e não jurídica, fica clara a falta de pressuposto fático apto a amparar o auto de infração lançado e, consequentemente, deve ser todo ele considerado inexigível, ficando prejudicadas as demais teses recursais.
8. Recurso do Estado da Bahia improvido. Apelo da empresa autora colhido, reformando a sentença para considerar a inexigibilidade total dos créditos cobrados no auto de infração de n. 206891.0007/14-4.
9. Modificando-se a sucumbência, deve o Estado arcar com o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 8% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §3º, II do CPC.
(TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo, Apelação 8086740-40.2019.8.05.0001, Quinta Câmara Cível, Des. Relator José Edivaldo Rotondano, Proferido em sessão do dia 15 de junho de 2021 – Unânime)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSENTE ATO DE MERCANCIA. TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 1099. APELO PROVIDO. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 00319453-31.2016.8.05.0001, Segunda, Câmara Cível Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Publicado em: 11/06/2021).
Como fundamento de reforço, tendo em conta que o novel Código de Processo Civil positivou, expressamente, o sistema de precedentes, na forma do disposto em seu artigo 927, imperioso, por esta Relatoria, a observância não só da decisão do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade (ADC n. 49) e acórdão em recurso extraordinário repetitivo (RE1215332); como também do enunciado da Súmula do STJ em matéria infraconstitucional (166).
Cabe ainda consignar o recente posicionamento unânime do Plenário deste Tribunal de Justiça, confirmando o posicionamento ora expendido ao inadmitir Recurso Extraordinário em circunstâncias análogas:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SEGUIMENTO NEGADO. TEMA 339, DO STF. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA 660, DO STF. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 895, DO STF. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA1.099, DO STF. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE MERCANCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM TEMAS FIRMADOS PELA CORTE SUPREMA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O presente agravo deve se restringir a averiguar a existência de similitude fática entre a matéria cujo seguimento foi negado e os paradigmas aplicados, sendo incabível o presente recurso contra questão eventualmente inadmitida.
2. De acordo com a tese fixada em regime de repercussão geral (Tema 339), “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.”
3. O Supremo Tribunal Federal, no ARE 748.371 RG / MT (Tema 660), entendeu que a discussão sobre a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, devido processo legal e aos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral.
4. Também não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição (Tema 895 do STF).
5. Configurada a mera circulação física e não juridical, fica clara a falta de pressuposto fático apto a amparar o auto de infração. o Supremo Tribunal Federal, recentemente, reafirmou essa orientação no julgamento do Tema n. 1.099 de repercussão geral, firmando a tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
5. Desta forma, ante a compatibilidade entre o acórdão recorrido e os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 339, 660, 895 e 1099), imperioso se faz a manutenção da decisão agravada.
(TJBA, Classe: Agravo Interno nº 8086740-40.2019.8.05.0001.2.AgIntCiv, Tribunal Pleno, Relatora Desª Marcia Borges Faria, DJBA 27/03/2023)
Neste diapasão, configurada a mera circulação física, e não jurídica, fica clara a falta de pressuposto fático apto a amparar o auto de infração lançado e, consequentemente, indubitável a necessidade de reforma da sentença primeva, para cancelar a integralidade da exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração nº 206891.0005/12-5, pelo fato de não haver incidência do ICMS nas operações objeto da autuação, ficando prejudicadas as demais teses recursais.
Em derradeiro, atendendo ao comando disposto no art. 85, §§1º e 3º, I, do CPC, inverto a condenação dos honorários de sucumbência, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, I, II e III, do art. 85 do NCPC, quais sejam, 10% até o limite de 200 salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar (e até 2000 salários-mínimos) e 5% sobre o que ultrapassar (e até 20.000 salários-mínimos), nos termos do seu § 5º, cuja base cálculo será o valor do débito fiscal ora reconhecido como ilegítimo, devidamente atualizado, em favor do Patrono da Apelante.
Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença para considerar a inexigibilidade total dos créditos cobrados no auto de infração de n. 206891.0005/12-5, tudo com lastro nas razões acima fundamentadas.
Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.
Desª. Gardênia Pereira Duarte
Relatora