PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8025040-90.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ENTER ELITE INFORMATICA LTDA - ME |
| Advogado(s): MARCO ANTONIO SANTOS MORAES, LAIS CASTRO BAHIA DO CARMO, CAIO FELIPE LIMA DA SILVA |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento a agravo de instrumento interposto contra decisão que postergou a análise de pedido de tutela de urgência, formulado em ação anulatória de débito fiscal relativo ao ISS, com o objetivo de obter a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Os embargos alegam omissão quanto ao fundamento jurídico da plausibilidade do direito alegado, relacionado à não incidência de ISS sobre locação de bens móveis.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão no acórdão quanto à fundamentação jurídica da plausibilidade do direito invocado na origem; e (ii) definir se a locação de bens móveis inserida em contrato com o Estado pode ser tributada pelo ISS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão no julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito.
4. O acórdão embargado não indicou expressamente o fundamento jurídico da plausibilidade do direito alegado, configurando omissão a ser sanada.
5. Na origem, discute-se a incidência de ISS sobre contratos que envolvem, além da prestação de serviços, a locação de bens móveis, o que, à luz da Súmula Vinculante nº 31 do STF, é matéria de inconstitucionalidade.
6. O contrato analisado apresenta cláusulas que evidenciam a existência de aluguel de equipamentos e utensílios como parte do objeto contratual.
7. A municipalidade, ao tributar a integralidade do contrato pelo ISS, teria desconsiderado a parcela referente à locação de bens, o que confere plausibilidade à tese de que há excesso na cobrança tributária.
8. O reconhecimento dessa plausibilidade justifica a concessão da tutela de urgência para expedição da certidão positiva com efeitos de negativa, sem antecipar o mérito da ação anulatória fiscal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Embargos de declaração acolhidos, sem modificação do resultado.
Tese de julgamento:
1. Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão quanto aos fundamentos jurídicos do julgado, nos termos do art. 1.022 do CPC.
2. A existência de cláusulas contratuais que evidenciam a locação de bens móveis impede a incidência de ISS sobre essa parcela, conforme Súmula Vinculante nº 31 do STF.
3. A plausibilidade do direito alegado justifica a concessão de tutela de urgência para expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, sem antecipação do julgamento do mérito tributário.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 151, V; CPC, art. 1.022.
Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 31; STJ, REsp nº 814.100/MA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 17.02.2009, DJe 02.03.2009.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do integrativo.
Para melhor compreensão da matéria tergiversada, transcreve-se a ementa do aresto combatido. Leia-se.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE POSTERGA ANÁLISE DE PEDIDO LIMINAR. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DO RECURSO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Agravo de instrumento interposto contra decisão que postergou a análise de pedido de tutela de urgência, na qual se requeria a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa em razão da discussão sobre débitos de ISS, supostamente indevidos, e o risco de inscrição da agravante na dívida ativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui natureza interlocutória, admitindo agravo de instrumento; e (ii) verificar se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência para expedição da certidão positiva com efeitos de negativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A decisão que posterga a análise de pedido de tutela de urgência possui natureza interlocutória, sendo impugnável por agravo de instrumento, conforme entendimento consolidado no STJ.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando há concessão de medida liminar, está prevista no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, conferindo fundamento legal à pretensão da agravante.
A existência de risco de inscrição da agravante na dívida ativa e os impactos negativos sobre sua atividade empresarial, sobretudo diante da exigência de regularidade fiscal para participação em contratos públicos, configuram o periculum in mora.
A plausibilidade do direito invocado, decorrente da discussão sobre a exigibilidade do ISS na ação anulatória, caracteriza o fumus boni juris necessário à concessão da tutela de urgência.
A Fazenda Pública não sofre prejuízo irreversível, pois, caso cessada a suspensão da exigibilidade, poderá efetuar a cobrança do tributo, incluindo os encargos legais aplicáveis.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido para manter a decisão liminar anteriormente deferida.
Tese de julgamento:
A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui natureza interlocutória e pode ser impugnada por agravo de instrumento.
A concessão de medida liminar que reconhece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, justifica a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.
O risco de inscrição na dívida ativa e a necessidade de regularidade fiscal para a continuidade das atividades empresariais do contribuinte caracterizam o periculum in mora para concessão da tutela de urgência.
Dispositivos relevantes citados: Código Tributário Nacional, art. 151, V; Lei Estadual nº 9.433/2005, art. 126, XVI.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 814.100/MA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009.
Vale relembrar que, na forma do 1.022 do CPC, o recurso de embargos de declaração objetiva o aperfeiçoamento do julgado, buscando extirpar do seu conteúdo os vícios de omissão, contradição, obscuridade e erro de fato, sem viabilizar, contudo, a rediscussão de tema já decidido no provimento judicial.
Nesse sentido, atente-se a lição do eminente jurista Araken de Assis, in verbis:
"Evidentemente, os embargos de declaração não servem para reiterar o já decidido. É totalmente estranho aos embargos de declaração o escopo de julgar outra vez, repensar os termos do julgamento anterior, percorrer todos os passos que conduziram à formação do ato para chegar a idêntico resultado. Faltariam a tais embargos repristinatórios os defeitos contemplados no art. 535, I e II, que os tornam cabíveis” (in Manual dos Recursos, Editora RT, 2007, pág. 580).
No caso concreto, se observa que o aresto merece complementação, contudo sem modificação do resultado.
De fato, a despeito de que a dilação probatória será realizada no feito originário e que, na via estreita do recurso de agravo de instrumento, não se afigura cabível a antecipação do mérito da ação, escapou do decisum indicar o substrato jurídico em que repousa a plausibilidade do direito pretendido pela recorrida.
Assim, em complementação do julgado, mister frisar que se discute, na origem, a inviabilidade do ISSQN sobre locação de bens, parte do objeto dos contratos firmados pela embargada com o Estado da Bahia.
Sobre a matéria preconiza o enunciado da Súmula Vinculante 31 do STF.
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Mais a mais, da análise perfunctória da documentação carreada aos autos, a exemplo do contrato juntado no Id 60159366, tem-se que integra a negociação não somente a prestação de serviços, mas também aluguel de equipamentos e utensílios.
Leia-se os itens do contrato que confirmam essa premissa.
§3O É admitida a subcontratação de parte do objeto, qual seja: serviços e equipamentos, ficando esclarecido que o CONTRATANTE não se responsabiliza por nenhum compromisso assumido pela COANTRATADA com terceiros
VIII. reparar, repor ou restituir, nas mesmas condições e especificações, dentro do prazo que for determinado, os equipamentos e utensílios eventualmente recebidos para uso nos serviços objeto deste contrato, deixando as instalações na mais perfeita condição de funcionamento;
Tal circunstância, sem antecipação do julgamento de mérito da ação anulatória fiscal, faz crer que a municipalidade calculou o tributo ISSQN sobre o valor total do contrato, desconsiderando a parte de seu objeto referente ao aluguel de bens móveis.
Nesse contexto, em vista do entendimento sumulado pela Excelsa Corte, extrai-se a plausibilidade da pretensão deduzida pela empresa embargada.
Ante o exposto, conhece-se e acolhe-se o integrativo, para sanar omissão, sem modificação do julgado.
Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa no sistema.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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