PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004313-68.2019.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS |
| Advogado(s): HERMES HILARIAO TEIXEIRA NETO |
| APELADO: LEDSON SAMPAIO NOGUEIRA |
| Advogado(s): SINESIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO, HIGOR COSTA PINTO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, analisarei questão preliminar suscitada em sede de contrarrazões, pelo Apelado.
1. Preliminar de falta de dialeticidade recursal
Sustenta o recorrido que as razões do apelo não atacam especificamente os fundamentos da sentença, configurando mera repetição da peça de defesa.
Contudo, observa-se que o recurso de apelação interposto pelo Município observa satisfatoriamente os requisitos previstos nos arts. 1.010, II e III, do Código de Processo Civil.
Da leitura da peça recursal, depreende-se uma exposição clara dos fatos e dos fundamentos jurídicos que amparam o pedido de reforma, enfrentando a tese de aplicação da legislação municipal e a base de cálculo dos adicionais.
Assim, havendo impugnação suficiente para permitir o contraditório e o julgamento pelo tribunal, REJEITO A PRELIMINAR.
Superada a preliminar, passo ao julgamento do mérito recursal.
2.MÉRITO
A controvérsia cinge-se à base de cálculo do adicional de insalubridade, direito ao adicional de periculosidade e à correção do vencimento base do servidor, diante da legislação municipal de Ilhéus.
Vencimentos
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença vergastada foi clara e devidamente fundamentada, enfrentando com precisão o descompasso entre a remuneração paga e a previsão legal específica.
O magistrado de piso, ao acolher a pretensão autoral quanto ao reajuste do vencimento base, assim pontuou:
“DO REAJUSTE NOS VENCIMENTOS
O cerne da lide versa sobre o direito à majoração salarial no âmbito do serviço público, alegando que a Lei Municipal nº 3.761/2015 alterou a remuneração do cargo o qual exerce, passando a ser pago o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), valor este que não refletia em seus contracheques.
A Lei Municipal nº 3.761/2015 realmente traz a remuneração de R$ 3.000,00 (três mil reais) para o cargo de odontólogo, consoante art. 1º da referida lei, sendo o valor constante no anexo I:
“Art. 1º Ficam criados na estrutura de cargos permanentes do Município de Ilhéus os cargos de apoio às atividades finalísticas indicados no Anexo I desta Lei, assim como as suas respectivas vagas, local de atuação, carga horária, requisitos para ingresso e vencimento base.”
Adentrando aos autos, verifico que, de fato, o Autor percebia mensalmente valor inferior ao estabelecido pela legislação, conforme fichas financeiras juntadas ID 29606204, 29606269, 29606305 e 29606329, o que contraria a legislação vigente no que tange ao valor do vencimento da Demandante.
A previsão legal para fixar os vencimentos dos servidores públicos é uma exigência constitucional. Percebo, portanto, que claramente a conduta do Município Réu feriu um mandamento constitucional, como veremos a seguir.
A Constituição Federal de 1988 expressamente restringe à lei específica a fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”
Vejamos o entendimento da Suprema Corte acerca do tema:
“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO PÚBLICO. VENCIMENTO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NO EDITAL DO CONCURSO. CONFLITO ENTRE A DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA E A LEI. PREVALÊNCIA DESSA ÚLTIMA. [...] 3. A Constituição Federal, no inciso X do art. 37, expressamente restringe à lei específica a fixação e a alteração da remuneração dos servidores públicos e dos subsídios dos titulares de cargos previstos no § 4º do art. 39. 4. No descompasso entre o valor do vencimento expresso em lei formal e o estabelecido no edital, deve prevalecer o primeiro, em homenagem à prerrogativa da Administração de anular os próprios atos, quando eivados de vício que os torne ilegais. [...] (Ag. Reg. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RE 1300254 AGR/PA – REL: NUNES MARQUES – 2ª TURMA).
Entendo, dessa forma, que a parte autora encontra respaldo na legislação vigente, de modo que o seu pleito merece acolhimento, uma vez que, de fato, percebia vencimento mensal inferior ao determinado pela normal municipal.
Por evidente afronta ao dispositivo constitucional, reconheço a procedência dos reajustes salariais da Autora com base na legislação municipal (...)."
Desse modo, não há se falar em não aplicação do dispositivo da Lei Municipal 3.761/2015 (ID 84296422) que prevê, expressamente (ANEXO I – ID 84296422 -pg 06), o valor do vencimento do Apelado, qual seja, R$ 3.000,00 (três mil reais).
Mantida a sentença, no ponto.
ADICIONAIS
Com efeito, o art. 39, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, assegurou aos servidores ocupantes de cargo público o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previsto no art. 7°, inciso XXIII, da Carta Magna, que assim dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
A consulta à legislação própria do ente revela que o adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa é garantido pela Lei n. 3.760/2016 (Estatuto dos Servidores do Município de Ilhéus), em seu artigo 89, a seguir transcrito:
Art. 89. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e/ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional em razão da periculosidade e da insalubridade, que será analisado pela autoridade competente, sendo obrigatório para concessão laudo médico e/ou de segurança do trabalho, através de órgão oficial do Município.
§ 1º O percentual dos adicionais tratados nesta Subseção será:
I – 30% do valor do salário base, excluídas todas as vantagens percebidas pelo mesmo, em se tratando de periculosidade;
II – de 10%, 20% ou 40% do valor do salário base pago pelo Município, excluídas todas as vantagens percebidas pelo mesmo, em se tratando de insalubridades, em grau mínimo, médio e máximo, respectivamente;
Da análise dos autos, verifica-se que o autor/apelada já recebe adicional por insalubridade, pelo que já teve o seu direito reconhecido pelo próprio município, havendo divergência apenas em relação à base de cálculo do referido adicional.
Relevante ressaltar que a matéria em debate foi submetida ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Tema 7) deste TJBA, sob a relatoria da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, tendo sido fixadas as seguintes teses:
"A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova."
Não obstante a alegada omissão regulamentar pelo Município, a própria Administração Pública reconhece o direito da apelada ao efetuar o pagamento do adicional. Todavia, ao utilizar base de cálculo distinta daquela estabelecida na legislação local (salário-mínimo em vez de salário-base), o ente público incorre em manifesta violação ao princípio da legalidade estrita.
Nesse contexto, em observância às diretrizes do incidente mencionado, deve-se afastar a aplicação supletiva da norma federal (NR-15) ou de base diversa em favor da literalidade do texto municipal, que determina o cálculo da vantagem sobre o vencimento básico do servidor.
Nestes termos, agiu com acerto a sentença que reconheceu o direito da autora à alteração da base de cálculo, devendo por disposição legal ser calculado sobre o salário base do servidor.
Nesse sentido é a jurisprudência consolidada deste Tribunal em casos análogos envolvendo o Município de Ilhéus:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO LOCAL. FIXAÇÃO SOBRE O VENCIMENTO BASE. AUSÊNCIA DE DIREITO A RETROATIVOS ANTERIORES AO INGRESSO NO CARGO . RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 5. Da análise dos autos, depreende-se através do contracheque de ID 81937700 que a autora/apelada já recebe adicional por insalubridade, pelo que já teve o seu direito reconhecido pelo próprio município, sendo o objeto desta ação apenas a divergência da base de cálculo. 6. Nestes termos, agiu com acerto a sentença que reconheceu o direito da autora à alteração da base de cálculo, fundamentada no art . 89, § 1º, II, da Lei Municipal n. 3.760/2016, devendo por disposição legal ser calculado sobre o salário base do servidor. [...] (TJ-BA - Apelação: 05027721620188050103, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/06/2025)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO PREVISTA EM LEI MUNICIPAL. OBRIGATORIEDADE DE ADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA . RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 3. A Lei Municipal nº 3 .760/2016 estabelece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário base do servidor, excluídas vantagens. Ainda que ausente regulamentação específica, a literalidade da norma local deve ser observada. 4. A Administração Pública, ao efetuar pagamentos de adicional de insalubridade com base diversa, viola o princípio da legalidade e gera diferenças remuneratórias devidas aos servidores afetados. [...] (TJ-BA - Apelação: 05030649820188050103, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/01/2025)
Verifica-se, portanto, que a sentença foi clara e muito bem fundamentada, não sendo os argumentos do recurso capazes de infirmá-la, uma vez que a pretensão do ente público de aplicar base de cálculo distinta da prevista em lei local (vencimento base) carece de amparo jurídico frente ao princípio da legalidade administrativa.
Ainda, no tocante ao adicional de periculosidade, previsto no Art. 89, II da Lei 3.760/2016, a sentença também merece ser mantida, em sesu próprios termos, que aqui transcrevo:
“(…) Adentrando aos autos, vislumbro o direito do Autor à percepção do adicional de periculosidade desde o mês de janeiro de 2019, quando da confecção do laudo pericial ID 29606550 constatando o direito ao adicional ao próprio Reclamante, quando ainda possuía vínculo celetista com o Município de Ilhéus.
O termo inicial da percepção do adicional de periculosidade é devido a partir da confecção do laudo pericial, sendo incabível a retroação à data antecedente à prova técnica. Vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." ( EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp: 1921219 RS 2021/0036851-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)
Noto, também, que o Acionante não percebia em seus contracheques o adicional de periculosidade no período posterior a janeiro de 2019, conforme contracheques juntados. (…) Assim, diante da existência de dispositivo legal municipal que dispõe acerca da incidência do adicional de periculosidade mediante a comprovação por laudo pericial, bem como as provas carreadas aos autos de forma bem demonstrada, reconheço a procedência dos pedidos da peça vestibular em relação ao adicional de periculosidade.(...)”
Corrobora tal entendimento o julgado citado a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O direito à percepção de adicional de insalubridade pelos servidores vinculados ao Município de Ilhéus encontra previsão na Lei Municipal nº 3 .760/2015. 2. Conforme se depreende do teor do art. 89, § 1º, I da Lei Municipal nº 3 .760/2015 (Estatuto dos Servidores do Município de Ilhéus), apenas é devido o adicional no percentual de 30% (trinta por cento) em se tratando do adicional de periculosidade(…) (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80067040920228050000, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2022)
As condições de perigo a que está sujeito o Apelado foram constatadas pelo Laudo Pericial elaborado por perito (ID 84296427), na Reclamação trabalhista n. 0001366-97.2017.5.05.0492, conforme relatado na inicial:
“O Laudo segue anexo, e se requer que o seja aproveitado no processo como prova emprestada, tendo em vista que foi produzido em ambiente judicial, por perito qualificado e imparcial. 59. Contudo, o município nunca pagou o referido adicional, apesar de o autor laborar no mesmo posto de trabalho, exposto aos mesmos agentes, ao menos desde março de 2016. Desse modo, o demandado é devedor de adicionais de periculosidade desde então, de modo que requer a condenação do município”.
Inexiste qualquer óbice à utilização da prova emprestada, pelo magistrado de primeiro grau, como se observa no julgado abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA DO RITO DO JUIZADO ESPECIAL PARA JUSTIÇA COMUM . PROVA TESTEMUNHAL. PODER-DEVER DO MAGISTRADO. FORMALIDADES LEGAIS. EFICIÊNCIA E ECONOMICIDADE . ADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A controvérsia reside ao derredor da possibilidade de importação de prova emprestada de ação anterior tombada pelo nº 0087149-89 .2018.8.05.0001, de mesmas partes, que tramitou na 9ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais do Consumidor de Salvador . 2. O Código de Processo Civil de 2015 passou a prever expressamente a possibilidade de o MM. Juízo aceitar prova emprestada de outros processos, conforme art. 372 . É digno de nota que o dispositivo confere a possibilidade ao juiz, não se tratando de um dever. Contudo, também não se pode crer que a norma trata de mera liberalidade do magistrado, de modo que o art. 372 deve ser interpretado como um poder-dever, ou seja, uma possibilidade que, verificadas certas circunstâncias, deve ser concedida. 3 Para utilizar-se de prova emprestada realizada em outro processo, é necessário que: 1) tenha sido validamente produzida no processo de origem; 2) a parte contra a qual ela vai ser usada tenha podido participar, em regime de contraditório, do processo de origem; e 3) seja submetida ao crivo do contraditório, também no processo para o qual é trazida. 4. Não há, dentre os requisitos formais elencados pela norma processual, a necessidade de que a prova originária tenha que ter sido produzida em ritos semelhantes ou, até mesmo, óbice na utilização da prova produzida sob o rito do Juizado Especial na Justiça Comum. 5 . (...) 6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8000912-74.2022 .8.05.0000, em que é agravante ANA CRISTINA DE SOUZA PARANHOS e agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA. (…) (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80009127420228050000, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)
Assim, não há o que se falar em reforma da sentença, no ponto, já que comprovadas as condições perigosas de trabalho, por laudo pericial, além de previsão em lei local.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR suscitada em contrarrazões e NEGAR PROVIMENTO à apelação do Município de Ilhéus, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.
Em observância ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.
É como voto.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
Relator
R-03