PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INCLUSÃO DO NOME DOS SÓCIOS NA CDA. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA – ART. 2º, §5º, I DA LEF C/C ART. 202, I, DO CTN. RECONHECIDA A IRRELEVÂNCIA DE FIGURAREM COMO “SÓCIOS” OU “CORRESPONSÁVEIS” NA CDA TEMAS 103 E 108 DO STJ. PREVALECE O ÔNUS DA PROVA DE QUE NÃO FICOU CARACTERIZADA NENHUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. MANTIDA A HIGIDEZ DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TÍTULO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Apelo nº 8118404-84.2022.8.05.0001, em que figura como apelantes Paulo Kruglensky, Patrícia Celia Martins Butrico e Nelson Kaufman e, como apelado, o Estado da Bahia.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Salvador/BA, ____ de _______________ de 2024.

Presidente

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto por Paulo Kruglensky, Patrícia Celia Martins Butrico e Nelson Kaufman em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca desta Capital que, rejeitou os embargos à execução, ofertados na Execução Fiscal de n° 8087760-61.2022.8.05.0001, assim dispondo:

“No caso, contudo, em face do débito fiscal se encontrar garantido, não há que se falar em redirecionamento da execução, de modo que não haverá a inclusão dos corresponsáveis no polo passivo da demanda, mas apenas a manutenção dos seus nomes no título.

Ante o exposto, REJEITO os embargos opostos, reputando-os IMPROCEDENTES, ante a ausência de nulidade das CDAs diante da mera inclusão dos nomes dos Embargantes (PAULO KRUGLENSKY, PATRÍCIA CELIA MARTINS BUTRICO e NELSON KAUFMAN) no título.

Condeno os Embargantes no pagamento das custas (já recolhidas) e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas do § 3º do art. 85 do CPC/2015, nos termos do seu § 5º, cuja base de cálculo é o valor da causa.”. (ID 55650465)

Com as razões de ID 55650481, os apelantes aduziram, sinteticamente, merecer reforma o julgado a quo que entendeu ser legítima a inclusão automática dos sócios e gerentes na certidão de dívida ativa, uma vez que estaria em desacordo com o quanto firmado pelo STF no Tema 13 e pelo STJ no REsp 1.604.672/ES (Súmula 430).

Nessa linha, afirmam que o STF, há muito, pacificou o tema no julgamento do RE 562.276, pela sistemática da Repercussão Geral (Tema n° 13/STF), no sentido de que não pode haver a inclusão de terceiros de forma automática por figurarem como sócios/gerentes da empresa, sem apuração da ocorrência de alguma das hipóteses previstas nos artigos 124, 134 e 135 do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar.

Defendem, assim, haver violação ao disposto dos arts. 146, III e 170 da CF e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (arts. 5º, inciso LXXVIII, e 37 da CF), além da motivação e moralidade (art. 37 da CF) uma vez que, no caso em apreço, não foi oportunizado aos Apelantes o direito de defesa no processo administrativo, porque tampouco houve menção de seus nomes ou de hipóteses de responsabilização.

Seguem aduzindo que, o entendimento adotado pelo D. Juízo a quo, de que seria ônus dos Apelantes provar a ausência de responsabilidade somente se estivessem diante de prévia apuração administrativa, se encontra diametralmente oposto ao quanto firmado pelo STJ, no REsp 1.604.672/ES. Assim, dizem que os sócios foram incluídos na Certidão de Dívida Ativa lavrada em face da empresa “TELLERINA”, muito embora não seja o caso de solidariedade (artigo 124 do Código Tributário Nacional) e, tampouco de responsabilidade tributária (artigos 134, 135 e 137 do CTN).

Pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença vergastada, pela procedência dos embargos à execução, com a inversão do ônus sucumbencial, reconhecendo-se ilegítima a inclusão automática dos sócios e gerentes na certidão de dívida ativa e afastando-se a responsabilidade tributária dos sócios.

No ID 55650487, foram apresentadas contrarrazões pelo Estado da Bahia, asseverando os Apelantes que voltam a alegar que, enquanto corresponsáveis indicados na CDA, já se encontrariam na condição de executados, o que contraria todas as evidências já lançadas na peça de impugnação (aqui repetida, uma vez que por ela se sustenta a correção da r. sentença atacada), cuja argumentação foi acolhida pelo juízo a quo em decisão de técnica irretocável.

Assim, pugnam pelo desprovimento do apelo.

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931 do CPC/2015. É o relatório.

Salvador/BA, 12 de abril de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia acerca da análise da ilegitimidade (ou não) da inclusão dos sócios e/ou gerente na Certidão de Dívida Ativa, que embasou a Execução Fiscal de n° 8087760-61.2022.8.05.0001, ajuizada em face da pessoa jurídica Tellerina Comércio de Presentes e Artigos para Decoração S/A.

Do exame dos fólios, observa-se que o juízo de origem rejeitou os Embargos à Execução ofertados pelos ora apelantes, tendo pontuado que o débito fiscal se encontrava garantido, não havendo que se falar em redirecionamento da execução aos corresponsáveis e nem de sua inclusão no polo passivo da demanda.

De fato, a pessoa jurídica não é um fim em si mesma e tampouco tem como realizar atos de comércio e outros sem ser por meio das pessoas físicas que a representam. Logo, se a sociedade vem a agir com excesso de poderes ou infringindo a lei ou contrato, quem o faz é o sócio gerente ou diretor, por ser quem representa a sociedade. Tal como expresso nos arts. 134, III e 135 do CTN: 

CTN, Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; 

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Portanto o sócio se revela o corresponsável pelo débito, na medida em que é quem pratica os atos em nome da pessoa jurídica, não podendo ser confundido como um mero terceiro na relação jurídica-tributária. Não sem razão que a Lei de Execuções Fiscais prevê a sua indicação na CDA, como se verifica do art. 2º §5º, inciso I da LEF, bem como art. 202, I do CTN, in verbis:

“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

(...)

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. (grifou-se)

CTN, Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

Assim é que a CDA impugnada cuidou apenas de fazer constar o que se encontra determinado em lei – como requer o Princípio da Legalidade. Destacando-se que houve um processo administrativo, em que já se identificava os ora recorrentes como “corresponsáveis” – vide ID 220700646, pág 07.

Nota-se que a Execução Fiscal foi corretamente direcionada à pessoa jurídica, e não aos sócios co-responsáveis. E mais, inexistiu nos autos qualquer indicação ou insinuação de que a pessoa jurídica (dita devedora) tenha deixado de pagar a dívida por algum tipo de manobra/artimanha atribuível às pessoas que a dirigem, isto é, aos ora apelantes.

Faltou aos embargantes, em verdade, o interesse jurídico de agir, uma vez que não são parte no processo e nem foram chamados a respondê-lo como pessoas físicas.

Tem-se que, ao contrário do quanto alegado pelos recorrentes, o juízo a quo sentenciou em perfeita harmonia como o entendimento jurisprudencial ao derredor da matéria, uma vez que a inserção do nome dos sócios gestores na CDA não se confunde com a hipótese de redirecionamento do feito executivo.

Esclarece-se que o Tema 13, do STF, ao firmar a tese pela inconstitucionalidade do “art. 13 da Lei 8.620/1993, na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social”; o fez em razão de que findava por estabelecer, diante de um inadimplemento, simples confusão entre os patrimônios da pessoa física e jurídica para fins de garantia da sociedade, perante a seguridade social – o que não se aplica ao caso em apreço.

Sabe-se que o sócio gerente/diretor é quem representa a sociedade, devendo ser apontado na CDA para possibilitar o redirecionamento quando for a hipótese do art. 135, III, do CTN. 

Com efeito, caso seja solicitado o redirecionamento do feito executivo é que, atendendo-se ao devido processo legal, serão chamados os sócios, com poder de gestão, que figurarem na Certidão de Dívida Ativa – CDA a fim de, exercendo o contraditório, demonstrem que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art.135 do CTN, ou seja, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Nessa linha é que se revelam os julgados das Cortes Superiores, inclusive os julgados mencionados no recurso em apreço:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 

1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'".  3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art. 203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa.  4. Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1604672 ES 2016/0006788-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. SÓCIO ADMINISTRADOR. POLO PASSIVO. INCLUSÃO. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. 1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. Hipótese em que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem destoa da mais recente jurisprudência da Primeira Turma do STJ, na oportunidade em que apreciado o REsp n. 1.604.672/ES, de minha relatoria, DJe 11/10/2017 - o que resulta na mantença da decisão unipessoal que reconheceu a procedência do pedido formulado no recurso especial. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 706930 ES 2015/0090002-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2019)

Nota-se, pois, que restou estabelecido pela Corte Cidadã que a inscrição do sócio com poderes de direção/gerência na CDA é ato vinculado da Administração, bem assim que se mostra irrelevante que se tenha colocado (ou não) a qualificação de “co-responsável”, pois o efeito prático é o mesmo: a ele deverá incumbir o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art.135 do CTN.

Desse modo, irretocável o entendimento adotado pelo juízo de origem que em nada destoa da jurisprudência adotada pelas Cortes Superiores.

Conclusão

Isto posto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo, para manter incólume a sentença de prescrição prolatada na origem.

Salvador/BA, ____ de ________ de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora