PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.  ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP, EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO E FALTA DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, JÁ RECONHECIDA, NO PRIMEIRO GRAU. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 

1. Apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (antiga redação), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial semiaberto, tendo ainda sido condenado ao pagamento das custas processuais e sendo concedido o benefício de recorrer em liberdade. Narra a denúncia que: “[…] no dia 18 de setembro de 2016, por volta das 05h (cinco horas da manhã), na Rua Aeroporto, situada no bairro George Américo, nesta Cidade de Feira de Santana (BA), o denunciado, em comunhão de ações e unidade de desígnios com um primo identificado apenas como 'Lucas', subtraiu para si próprio, mediante a imposição de grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, dois aparelhos de telefones celulares, um de marca Samsung, de cor branca, e outro sem marca designada, uma carteira contendo documentos pessoais e a importância de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie, bem como uma bicicleta vermelha, sendo todos os referidos objetos de propriedade de M.A.S.S. Segundo o apurado, o increpado e seu comparsa, no dia, local e horário acima mencionados, abordaram a vítima, a qual conduzia bicicleta própria e em direção ao seu local de trabalho. O denunciado, apontando uma arma de fogo para a cabeça do ofendido, o conduziu ao chão, determinou-lhe a entrega dos aparelhos de telefones celulares e ameaçou matá-lo caso houvesse reação. Ainda, o imputado revistou a vítima, colheu os bens contidos nos seus bolsos, arrebatou a bicicleta e, juntamente com seu comparsa, partiram ambos em disparada. Mais tarde, por volta das 07h (sete horas), o increpado foi contido por transeuntes na Rua-1, quando a vítima o avistou e o reconheceu gritando tão logo "pega ladrão!" ". Uma guarnição da Base Comunitária do bairro George Américo chegou e o prendeu em flagrante, conduzindo-o posteriormente até a Delegacia de Polícia para a lavratura do respectivo auto e demais formalidades legais.” O réu foi preso em flagrante por populares. A seguir, houve a conversão da prisão em flagrante em preventiva (ID 267168468, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080), permanecendo nessa condição até 23.11.2016 (ID 267168495, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080) [...]”.

2. Embora o acusado não sido interrogado na esfera judicial, sendo considerado revel, constata-se que, na fase de inquérito, ao ser interrogado perante a autoridade policial, ele confessou a prática do crime a ele imputados. Verifica-se, contudo, que, corretamente, o Juízo a quo reconheceu a presença da aludida circunstância atenuante, entretanto, a despeito disto, a pena intermediária não sofreu qualquer redução em razão das limitações impostas no enunciado da súmula nº 231 do E. STJ. Destaca-se que o enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado na Súmula nº 545 do STJ e tal entendimento vem sendo recepcionado por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal. Sobreleva-se que a interpretação legal restritiva, estabelecida na súmula nº 231 do STJ, é também adotada pelo Pretório Excelso: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORIGINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF. RHC 232888 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 13-11-2023  PUBLIC 14-11-2023). Diante disto, resta impossibilitada a pretensa redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente. Neste sentido: "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ". (STJ. AgRg no REsp n. 2.104.540/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Adoto o mesmo entendimento.

3. Extrai-se da sentença que foram reconhecidas duas majorantes no presente caso, previstas nos incisos I e II, do §2º, do art. 157, do Código Penal (antiga redação), tendo sido aplicada a fração de aumento de pena em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço). Como não houve insurgência defensiva acerca do reconhecimento da majorante de concurso de agentes - circunstância esta que, inclusive, foi confessada pelo acusado em delegacia, sendo mencionada pela vítima e pelas testemunhas de acusação, nas duas oportunidades em que prestaram depoimento nos autos -, nota-se que, ainda que eventualmente fosse deferido o pedido do apelante, mediante a exclusão da majorante de emprego de arma de fogo, a pena permaneceria inalterada, uma vez que, na terceira fase, para as duas majorantes foi aplicada a fração mínima de 1/3 (um terço), aumento que seria aplicável tão somente ante a presença da majorante de concurso de agentes. Resta patente a ausência de interesse recursal, uma vez que os fatos ocorreram no dia 18/09/2016 e o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo apenas foi equiparado a crime hediondo após a vigência da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 e, portanto, o reconhecimento da majorante, no presente caso, não repercutirá na execução da pena. A despeito disto, observa-se que a vítima relatou, tanto na fase de inquérito, quanto em juízo, que “o indivíduo que ia de carona na bicicleta desmontou da mesma e aproximou-se do declarante com arma em punho, tipo revólver cal. 38, empurrando-o e anunciando o assalto, levando-o ao chão; que o indivíduo, apontando colocando a arma junto a sua cabeça, ordenou que lhe entregasse o aparelho celular, ameaçando mata-lo caso reagisse ao assalto”/ “que Daniel estava portando arma de fogo; que ele ficou apontando a arma para o declarante, mas não chegou a atirar”. Por outro lado, os policiais militares que conduziram o réu até a delegacia, alegaram, tanto na fase de inquérito, quanto em juízo, que “seguraram o indivíduo no local, pegaram o material que estava no roubo e perguntaram sobre a arma; que ele falou que não estaria com a posse da arma no momento, e que estaria com o seu comparsa”. Conforme entendimento jurisprudencial predominante, é inviável a exclusão da causa de aumento por ausência de apreensão da arma quando demonstrada sua utilização por outras provas. Neste sentido: "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma dde fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça." (STJ. AgRg no HC n. 861.323/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Mantém-se, portanto.

4. Observa-se que a dosimetria da pena foi estabelecida de forma favorável ao acusado, sendo, na primeira fase, fixada a pena-base no patamar mínimo previsto em lei para o crime de roubo (4 anos), na segunda fase, reconhecida a atenuante de confissão espontânea, que não incidiu na pena em observância ao enunciado da súmula nº 231 do E. STJ, e, na terceira fase, a despeito do reconhecimento de suas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), a fração de aumento foi definida em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço) resultando na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos. O regime inicial foi também fixado corretamente em semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, uma vez que o réu foi preso em 18.09.2016 e solto em 23.11.2016 e eventual detração não alteraria o regime de cumprimento da pena imposta. Resta, portanto, inalterada a sentença recorrida, em todos os seus termos, inclusive no tocante à condenação das custas processuais e da concessão da liberdade provisória.

5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, mantendo-se a sentença recorrida, em todos os seus termos, em consonância ao parecer exarado pela Procuradoria de Justiça.

A C Ó R D Ã O

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0512490-77.2016.8.05.0080, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana - BA, sendo apelante DANIEL NUNES DOS SANTOS e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO e o fazem, pelas razões adiante expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por DANIEL NUNES DOS SANTOS, por meio da Defensoria Pública, no ID 60368749, contra a Sentença de ID 60368740, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu DANIEL NUNES DOS SANTOS como incurso nas sanções criminais previstas no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (antiga redação), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial semiaberto, tendo ainda sido condenado ao pagamento das custas processuais e sendo concedido o benefício de recorrer em liberdade.

Em suas razões recursais (ID 60368755), DANIEL NUNES DOS SANTOS pleiteou o decote da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do CP (antiga redação), em razão da não apreensão e falta de perícia da arma de fogo, pugnando, ainda, pela incidência da atenuante da confissão espontânea, com o propósito de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal; e, por fim, prequestionou, para fins de eventual interposição de recursos especial e extraordinário, o art. 5º, incisos. LVII e XLVI da CF c/c art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal, além do art. 175, do Código de Processo Penal.

Contrarrazões do Ministério Público (ID 60368757), pugnando pelo “CONHECIMENTO da apelação e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se intacta a r. sentença ora guerreada”.

Em cumprimento à Decisão com ID 61428619, independente de preparo, o recurso foi remetido a esta Superior Instância.

Submetidos os autos ao crivo da ilustre Procuradora de Justiça Armênia Cristina Santos, ID 61562731, esta opinou pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Apelo.

Lançado o relatório presente, ofereço os autos à apreciação da douta Desembargadora Revisora.

É o Relatório.

Salvador, documento datado e assinado eletronicamente.

Álvaro Marques de Freitas Filho

Juiz Substituto de 2º Grau / Relator

A04-DB

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Adoto o relatório da Sentença de ID 60368740, acrescentando que, encerrada a instrução processual, julgou-se procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu DANIEL NUNES DOS SANTOS como incurso nas sanções criminais previstas no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (antiga redação), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial semiaberto, tendo ainda sido condenado ao pagamento das custas processuais e sendo concedido o benefício de recorrer em liberdade.

Inconformado com a sentença condenatória, o réu DANIEL NUNES DOS SANTOS interpôs recurso de apelação (ID 60368749), e, nas razões recursais (ID 60368755), pleiteou o decote da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do CP (antiga redação), em razão da não apreensão e falta de perícia da arma de fogo, pugnando, ainda, pela incidência da atenuante da confissão espontânea, com o propósito de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal; e, por fim, prequestionou, para fins de eventual interposição de recursos especial e extraordinário, o art. 5º, incisos. LVII e XLVI da CF c/c art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal, além do art. 175, do Código de Processo Penal.

Contrarrazões do Ministério Público (ID 60368757), pugnando pelo “CONHECIMENTO da apelação e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se intacta a r. sentença ora guerreada”.

Em cumprimento à Decisão com ID 61428619, independente de preparo, o recurso foi remetido a esta Superior Instância.

Submetidos os autos ao crivo da ilustre Procuradora de Justiça Armênia Cristina Santos, ID 61562731, esta opinou pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Apelo.

É o relatório. 

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.  

DO MÉRITO

Narra a denúncia que: 

“[...] no dia 18 de setembro de 2016, por volta das 05h (cinco horas da manhã), na Rua Aeroporto, situada no bairro George Américo, nesta Cidade de Feira de Santana (BA), o denunciado, em comunhão de ações e unidade de desígnios com um primo identificado apenas como 'Lucas', subtraiu para si próprio, mediante a imposição de grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, dois aparelhos de telefones celulares, um de marca Samsung, de cor branca, e outro sem marca designada, uma carteira contendo documentos pessoais e a importância de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie, bem como uma bicicleta vermelha, sendo todos os referidos objetos de propriedade de M.A.S.S. Segundo o apurado, o increpado e seu comparsa, no dia, local e horário acima mencionados, abordaram a vítima, a qual conduzia bicicleta própria e em direção ao seu local de trabalho. O denunciado, apontando uma arma de fogo para a cabeça do ofendido, o conduziu ao chão, determinou-lhe a entrega dos aparelhos de telefones celulares e ameaçou matá-lo caso houvesse reação. Ainda, o imputado revistou a vítima, colheu os bens contidos nos seus bolsos, arrebatou a bicicleta e, juntamente com seu comparsa, partiram ambos em disparada. Mais tarde, por volta das 07h (sete horas), o increpado foi contido por transeuntes na Rua-1, quando a vítima o avistou e o reconheceu gritando tão logo "pega ladrão!" ". Uma guarnição da Base Comunitária do bairro George Américo chegou e o prendeu em flagrante, conduzindo-o posteriormente até a Delegacia de Polícia para a lavratura do respectivo auto e demais formalidades legais.” O réu foi preso em flagrante por populares. A seguir, houve a conversão da prisão em flagrante em preventiva (ID 267168468, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080), permanecendo nessa condição até 23.11.2016 (ID 267168495, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080) [...]”.

Por tais fatos, no dia 30 de setembro de 2016, DANIEL NUNES DOS SANTOS foi denunciado como incurso nas reprimendas do artigo 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal (antiga redação).

Recebida a denúncia no dia 05/11/2016 (ID 60368078).

Na sentença com ID 60368740, prolatada no dia 14/12/2023, o Juízo a quo julgou a denúncia procedente, sendo publicada no dia 11/01/2024 (ID 60368743).

DA DOSIMETRIA DA PENA

Primeiramente, cumpre assinalar que a Defesa não se insurgiu em questões referentes à condenação. Nesse aspecto, destaco que o acervo probatório foi perfeitamente analisado pela magistrada, de modo que, em conformidade com as provas produzidas, decidiu-se pela condenação de Daniel Nunes dos Santos, pelo roubo cometido contra a vítima Marcos Antônio Santos Souza.

Feita esta consideração, passa-se ao exame do apelo. 

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Embora o acusado não sido interrogado na esfera judicial, sendo considerado revel, constata-se que, na fase de inquérito, ao ser interrogado perante a autoridade policial, ele confessou a prática do crime a ele imputados (fls. 06/07 do ID 60368077).

Verifica-se, contudo, que, corretamente, o Juízo a quo reconheceu a presença da aludida circunstância atenuante, entretanto, a despeito disto, a pena intermediária não sofreu qualquer redução em razão das limitações impostas no enunciado da súmula nº 231 do E. STJ.

Destaca-se que o enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado na Súmula nº 545 do STJ e tal entendimento vem sendo recepcionado por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA 545/STJ. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE SEM REFLEXOS NA PENA. SÚMULA 231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - De acordo com o enunciado n. 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal." 

 III - In casu, a forma da confissão da paciente, para se beneficiar de tese da defesa, configura confissão qualificada, de modo que foi expressamente confirmado pelo juiz de origem que a paciente admitiu a imputação dos fatos relativos ao dia 06/01/2016. 

IV - Destarte, considerando a utilização da confissão para formar a convicção do julgador, deve ela ser apreciada como circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. Entretanto, considerando que a pena-base da paciente foi fixada no mínimo legal, "[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015). 

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão na dosimetria, sem reflexos na pena definitiva (Súmula 231 STJ), mantidos os demais termos da condenação.

(STJ. HC 431.336/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018 – grifos inexistentes nos originais).

Sobreleva-se que a interpretação legal restritiva, estabelecida na súmula nº 231 do STJ, é também adotada pelo Pretório Excelso: 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORIGINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STF. RHC 232888 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 13-11-2023  PUBLIC 14-11-2023)

PENA – ATENUANTE – TIPO MÍNIMO LEGAL – ÓBICE. A consideração de atenuante, ao contrário do que ocorre com causa de diminuição da pena, esbarra no quantitativo mínimo previsto para o tipo. Precedente: Pleno, recurso extraordinário nº 597.270/RS, relator o ministro Cezar Peluso, julgado em 26 de março de 2009, acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de abril seguinte.

(STF. HC 147418, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18-02-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049  DIVULG 06-03-2020  PUBLIC 09-03-2020)

EMENTA Habeas corpus. Penal. Aplicação da pena. Circunstância atenuante. Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Aplicação analógica do critério de exasperação da pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes para o furto qualificado. Impossibilidade. Precedentes. 1. Como assentado em precedentes da Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado. 2. Não é possível a aplicação, por analogia, do critério de exasperação da pena previsto no roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (1/3 sobre a pena do roubo simples) para o furto qualificado em razão da norma expressa no § 4º do art. 155 do Código Penal. A analogia pressupõe, para o seu uso, uma lacuna involuntária (art. 4º da LICC), ausente no caso. 3. Habeas corpus denegado.

(STF. HC 93071, Relator(a): MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 18-03-2008, DJe-078  DIVULG 30-04-2008  PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-03  PP-00618 RTJ VOL-00204-02 PP-00823)

Diante disto, resta impossibilitada a pretensa redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no REsp n. 2.104.540/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) 

Adoto o mesmo entendimento.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO I, DO §2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL

Extrai-se da sentença que foram reconhecidas duas majorantes no presente caso, previstas nos incisos I e II, do §2º, do art. 157, do Código Penal, tendo sido aplicada a fração de aumento de pena em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço).

Como não houve insurgência defensiva acerca do reconhecimento da majorante de concurso de agentes - circunstância esta que, inclusive, foi confessada pelo acusado em delegacia, sendo mencionada pela vítima e pelas testemunhas de acusação, nas duas oportunidades em que prestaram depoimento nos autos -, nota-se que, ainda que eventualmente fosse deferido o pedido do apelante, mediante a exclusão da majorante de emprego de arma de fogo, a pena permaneceria inalterada, uma vez que, na terceira fase, para as duas majorantes foi aplicada a fração mínima de 1/3 (um terço), aumento que seria aplicável tão somente ante a presença da majorante de concurso de agentes.

Resta patente a ausência de interesse recursal, uma vez que os fatos ocorreram no dia 18/09/2016 e o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo apenas foi equiparado a crime hediondo após a vigência da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 e, portanto, o reconhecimento da majorante, no presente caso, não repercutirá na execução da pena.

A despeito disto, observa-se que a vítima relatou, tanto na fase de inquérito (fls. 08/09 do ID 60368077) quanto em juízo (mídia audiovisual disponível no repositório do PJE Mídias) que “o indivíduo que ia de carona na bicicleta desmontou da mesma e aproximou-se do declarante com arma em punho, tipo revólver cal. 38, empurrando-o e anunciando o assalto, levando-o ao chão; que o indivíduo, apontando colocando a arma junto a sua cabeça, ordenou que lhe entregasse o aparelho celular, ameaçando mata-lo caso reagisse ao assalto”/ “que Daniel estava portando arma de fogo; que ele ficou apontando a arma para o declarante, mas não chegou a atirar”.

Por outro lado, os policiais militares que conduziram o réu até a delegacia, alegaram, tanto na fase de inquérito (fls. 04 e 05 do ID 60368077) quanto em juízo (mídia audiovisual disponível no repositório do PJE Mídias), que “seguraram o indivíduo no local, pegaram o material que estava no roubo e perguntaram sobre a arma; que ele falou que não estaria com a posse da arma no momento, e que estaria com o seu comparsa”.

Conforme entendimento jurisprudencial predominante, é inviável a exclusão da causa de aumento por ausência de apreensão da arma quando demonstrada sua utilização por outras provas.

Neste sentido:

"A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma dde fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça."

(STJ. AgRg no HC n. 861.323/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

"A incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Mantém-se, portanto.

Observa-se que a dosimetria da pena foi estabelecida de forma favorável ao acusado, sendo, na primeira fase, fixada a pena-base no patamar mínimo previsto em lei para o crime de roubo (4 anos), na segunda fase, reconhecida a atenuante de confissão espontânea, que não incidiu na pena em observância ao enunciado da súmula nº 231 do E. STJ, e, na terceira fase, a despeito do reconhecimento de suas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), a fração de aumento foi definida em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço) resultando na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos.

O regime inicial foi também fixado corretamente em semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, uma vez que o réu foi preso em 18.09.2016 e solto em 23.11.2016 e eventual detração não alteraria o regime de cumprimento da pena imposta.

Resta, portanto, inalterada a sentença recorrida, em todos os seus termos, inclusive no tocante à condenação das custas processuais e da concessão da liberdade provisória.

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do apelo, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos. 

Sala das Sessões, data constante na certidão de julgamento.

Álvaro Marques de Freitas Filho

Juiz Substituto de 2º Grau/Relator

A04-DB